股權(quán)代持相關(guān)問題的法律解析

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指基于法律規(guī)避、企業(yè)改制、股權(quán)信托設(shè)計(jì)等原因，實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。

股權(quán)代持現(xiàn)象在實(shí)踐中十分普遍，其形成的原因主要有以下幾點(diǎn)：

第一，某些實(shí)際出資人基于某種考慮不愿意（如身份原因）顯示于公司股東名冊(cè)或登記機(jī)關(guān)的備案文件之中。

第二，為了規(guī)避公司法對(duì)公司股東人數(shù)的限制。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》相關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)不得超過50人，股份有限公司股東人數(shù)超過200人會(huì)受到嚴(yán)格監(jiān)管，因此，在實(shí)際投資人較多的情況下，公司投資人可能會(huì)選擇由其中部分人員持股，這樣既保證了工商程序的簡(jiǎn)便也便于管理。

第三，為了保證公司創(chuàng)始人享有公司的控制權(quán)，保證公司持股結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。公司在發(fā)展過程中，公司創(chuàng)始人很可能需要用股權(quán)去吸收投資或吸引人才，在這種情況下，為了保證其持股權(quán)減少的同時(shí)享有對(duì)公司的高度控制權(quán)，公司的創(chuàng)始人也傾向于使用股權(quán)代持的方式。

第一，實(shí)際出資人為實(shí)際履行出資義務(wù)的一方，其出資以名義股東的名義投入公司；

第二，實(shí)際出資人實(shí)際享有公司股權(quán)的投資權(quán)益；

第三，股權(quán)代持的安排往往由雙方以合同、信托或其他法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系等方式進(jìn)行股權(quán)代持關(guān)系的確定。

根據(jù)《公司法解釋三》第24條之規(guī)定，《股權(quán)代持協(xié)議》只要不屬于《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的范圍，即具有法律效力，并能夠成為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

但是，需要注意的是，《公司法解釋（三）》對(duì)于股權(quán)代持有效性的確認(rèn)只針對(duì)有限責(zé)任公司，并未涉及股份有限公司。但是事實(shí)上，股權(quán)代持的情況，在股份有限公司也是同樣存在的。一般情況下，股份有限公司股權(quán)代持問題的處理應(yīng)當(dāng)參照有限責(zé)任公司的規(guī)定。對(duì)于股權(quán)代持的適用，有限責(zé)任公司和股份有限公司一般是相同的，但存在一點(diǎn)差別，即由于有限責(zé)任公司兼具資合性及人合性，因此，為符合其人合性特征，《公司法解釋(三)》第24條第三款之規(guī)定，作為公司隱名股東的實(shí)際股東要想從幕后走到臺(tái)前，成為公司的顯名股東，必須得到公司其他股東半數(shù)以上同意。這一點(diǎn)和《公司法》第71條規(guī)定的，公司股東向本公司股東之外的其他人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，需經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意的規(guī)定是一致的。然而，和有限責(zé)任公司相比，股份有限公司的資合性更強(qiáng)，人合性更弱，那么是否適用《公司法解釋(三)》第24條的規(guī)定呢？筆者查詢裁判文書網(wǎng)相關(guān)案例，輸入股份有限公司、代持進(jìn)行查詢，相關(guān)案例中有以股份有限公司為標(biāo)的的代持案件，請(qǐng)求確認(rèn)股東身份，法院最終以未經(jīng)其他股東同意為由駁回原告請(qǐng)求，筆者認(rèn)為法院的這一判決結(jié)果可以某種程度上說明，法院對(duì)股份有限公司為標(biāo)的的代持案件糾紛，仍然是參照適用公司法解釋三對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)代持的相關(guān)條款的。

針對(duì)有限責(zé)任公司股東來說，股權(quán)代持有哪些法律風(fēng)險(xiǎn)呢？在股權(quán)代持法律關(guān)系中，主要涉及兩類人，即實(shí)際履行出資義務(wù)的實(shí)際出資人和代為持有股權(quán)的名義股東。

首先，作為實(shí)際出資人，其在股權(quán)代持過程中可能會(huì)面臨的風(fēng)險(xiǎn)如下：

（一）無法提供代持依據(jù)之風(fēng)險(xiǎn)

該種情形是實(shí)踐過程中經(jīng)常發(fā)生的，即由于雙方未簽訂書面《股權(quán)代持協(xié)議》或簽訂的協(xié)議無效（因違反《合同法》第52條規(guī)定），導(dǎo)致發(fā)生糾紛時(shí)，實(shí)際出資人將無法提供有效證據(jù)證明其實(shí)際股東的身份，更無法向名義股東主張權(quán)利。

（二）實(shí)際出資人的顯名風(fēng)險(xiǎn)

(1)實(shí)現(xiàn)的障礙

①法條規(guī)定：根據(jù)《公司法解釋(三)》第24條第3款之規(guī)定，實(shí)際出資人如果想轉(zhuǎn)正成為名實(shí)相符的股東，必須要經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意。

②實(shí)踐情形：多數(shù)情況下的股權(quán)代持，公司的其他股東是知情的，但有個(gè)別情形下，其他股東對(duì)于股權(quán)代持事項(xiàng)并不知情，因此實(shí)際股東如想要顯名，需公司其他股東半數(shù)以上同意，這就無形中對(duì)實(shí)際股東的顯名形成了障礙。如此，可能造成隱名股東無法正常獲得本來屬于自己的股權(quán)，或者以較高的代價(jià)實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況。

(2)額外的稅收

雖然最高法院通過司法解釋的形式認(rèn)可了股權(quán)代持的合法性，但我國(guó)目前《公司法》并未賦予隱名股東可以自動(dòng)顯名的權(quán)利。因此，即使實(shí)際出資人可以依據(jù)《股權(quán)代持協(xié)議》的要求顯名為公司股東，但是實(shí)際操作的層面上也必須通過名義股東與實(shí)際出資人進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實(shí)現(xiàn)。而根據(jù)相關(guān)稅法規(guī)定，對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的溢價(jià)部分（本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得與原出資額之差），自然人股東與企業(yè)股東都需要根據(jù)實(shí)際情況繳納所得稅。

（三）名義股東濫用股東權(quán)利之風(fēng)險(xiǎn)

名義股東作為顯名股東可能會(huì)在股利取得、表決權(quán)的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實(shí)際出資人的本意或?qū)嵤p害實(shí)際出資人的行為。

（四）名義股東擅自處分代持股權(quán)之風(fēng)險(xiǎn)

名義股東屬于代持股權(quán)在工商登記備案的股東，因此其只要簽署相關(guān)文件就可以將代持的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押給第三方。而如果名義股東擅自對(duì)其持有的代持股權(quán)進(jìn)行處分（轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等等），根據(jù)《公司法解釋(三)》第25條之規(guī)定，應(yīng)參照《物權(quán)法》第106條，即“善意取得”條款的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。因此，如果該第三方為善意相對(duì)方且符合善意取得的要件，那么，雖然實(shí)際出資人可以因利益受損向名義股東追償，但將無法以其為該被處置股權(quán)的實(shí)際所有人且該處置行為未經(jīng)其同意為由要求法院判定該等行為無效。

（五）因名義股東個(gè)人原因?qū)е麓止蓹?quán)被處分

該項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)又主要可分為如下兩大類：

(1)代持股權(quán)被查封或拍賣之風(fēng)險(xiǎn)

因?yàn)槊x股東在公司的股東名冊(cè)上具名并登記于工商檔案信息，如名義股東不能償還自身債務(wù)時(shí)，代持股權(quán)可能被法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)查封，甚至被強(qiáng)制執(zhí)行以償還名義股東的債務(wù)。

(2)代持股權(quán)的權(quán)屬出現(xiàn)爭(zhēng)議

名義股東若為自然人，其離婚或死亡時(shí)，代持股權(quán)有可能卷入繼承或離婚財(cái)產(chǎn)分割的法律糾紛。名義股東如為法人，遇到公司合并或分立事項(xiàng)時(shí)，代持股權(quán)的處置有可能陷入爭(zhēng)議。

其次，作為名義股東，其在股權(quán)代持過程中可能會(huì)面臨的風(fēng)險(xiǎn)如下：

（一）實(shí)際股東未履行出資義務(wù)帶來的風(fēng)險(xiǎn)

該項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)又主要可分為如下兩大類：

(1)代為出資的風(fēng)險(xiǎn)：

表面來看，名義股東系公司的顯名股東，因此其應(yīng)承擔(dān)作為股東的出資義務(wù)。如果實(shí)際出資人出資不到位或出資不實(shí)，公司或其他股東就有權(quán)要求名義股東補(bǔ)足出資。

(2)代為承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)：

根據(jù)《公司法解釋（三）》第13條第二款之規(guī)定，如果公司股東未全面履行出資義務(wù)，公司債權(quán)人有權(quán)要求其在未履行或未全面履行出資義務(wù)的范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。而出于對(duì)公司債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)，作為顯名股東的名義股東也不能以代持協(xié)議對(duì)抗議公司或者善意第三人，該情形也同時(shí)在《公司法解釋（三）》第26條中進(jìn)行了明確。

  在上述兩種情形中，雖然，名義股東可以在出資后向?qū)嶋H出資人，即隱名股東追償，但也不得不面對(duì)訴訟和墊資的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）名義股東被當(dāng)做“替罪羊”

公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)過程中，如果實(shí)際出資人要求名義股東按照其的指示對(duì)公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理或履行股東權(quán)利義務(wù)，那么，如果因其行為違反《公司法》規(guī)定而被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利，那么名義股東很可能被牽涉其中。

根據(jù)上述梳理，針對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)帶來的糾紛該如何規(guī)避呢？建議股權(quán)代持情況下，實(shí)際出資人和名義股東應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，約定雙方權(quán)利義務(wù)，實(shí)際出資人保留實(shí)際出資的證據(jù)，最好在簽訂書面合同同時(shí)由公司其他股東簽字確認(rèn)或決議確認(rèn)代持事項(xiàng)。為了保護(hù)實(shí)際出資人的權(quán)利，減少因名義股東擅自處理代持股權(quán)給實(shí)際出資人造成損失，建議在合同中約定出現(xiàn)此類情況時(shí)名義股東應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，具體意見如下：

(一)通過股權(quán)代持協(xié)議的擬定加以規(guī)避

(1)訂立書面《股權(quán)代持協(xié)議》

出于維護(hù)雙方權(quán)益的考量，實(shí)際出資人和名義股東均應(yīng)盡量保證《股權(quán)代持協(xié)議》不違反合同訂立的基本原則，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，以保證該協(xié)議的有效性，避免日后的股權(quán)糾紛。

(2)《股權(quán)代持協(xié)議》的條款建議約定如下內(nèi)容：

①為維護(hù)實(shí)際出資人的權(quán)益需在協(xié)議中明確如下事項(xiàng)：

a.雙方的代持關(guān)系。

b.股權(quán)紅利的歸屬、獲取和結(jié)算方式。

c.名義股東的忠實(shí)義務(wù)及實(shí)際出資人的知情權(quán)。

d.關(guān)于出現(xiàn)特殊情形的處理，比如：任意一方喪失民事行為能力等等。

e.需明確約定名義股東應(yīng)取得實(shí)際出資人書面授意后才可以行使股東權(quán)利（如行使表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等）。如果出現(xiàn)名義股東擅自處分股權(quán)或者不當(dāng)行使權(quán)利，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的違約責(zé)任。

f.約定代持股權(quán)非名義股東名下財(cái)產(chǎn)，如名義股東發(fā)生陷入債務(wù)危機(jī)、離婚、死亡等情形時(shí)，代持股權(quán)不能作為其項(xiàng)下財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分?？紤]到配偶的特殊性，《股權(quán)代持協(xié)議》可以要求其配偶承諾：“已經(jīng)知悉實(shí)際出資人委托名義股東代為持有公司股權(quán)且不會(huì)對(duì)代持股權(quán)主張任何權(quán)利”。

g.設(shè)置嚴(yán)格的違約責(zé)任：嚴(yán)格的違約責(zé)任，可以增加名義股東的違約成本，從而起到對(duì)名義股東的威懾、約束作用，降低違約風(fēng)險(xiǎn)。

②為維護(hù)名義股東的權(quán)益需在協(xié)議中明確如下事項(xiàng)：

a.實(shí)際出資人的出資義務(wù)及不履行出資義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

b.需明確“如果因?qū)嶋H出資人出資不到位或抽逃出資，因此產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)由實(shí)際出資人承擔(dān)?！?/p>

c.需明確“如果名義股東按照實(shí)際出資人的意愿履行股東權(quán)利義務(wù)，因此損害其他股東或債權(quán)人利益時(shí)，因此產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)由實(shí)際出資人承擔(dān)。”

（二）為保護(hù)實(shí)際出資人而采取的其他措施

(1)《股權(quán)代持協(xié)議》要告知其他股東或者公司的利害關(guān)系人

為了防止名義股東在實(shí)際出資人不知情情況下擅自行使股東權(quán)利或?qū)嶋H出資人的顯名出現(xiàn)障礙，因此如果條件允許，應(yīng)要求公司的其他股東或者由其他股東在《股權(quán)代持協(xié)議》簽名以表示其書面認(rèn)可。這樣，其他股東不但可以制止名義股東的違約行為，而且也有利于消除實(shí)際出資人的顯名障礙。

為更進(jìn)一步保障，實(shí)際出資人在簽訂《股權(quán)代持協(xié)議》時(shí)最好也爭(zhēng)取要求其他股東(須過半數(shù))提前出具同意顯名股東向隱名股東“轉(zhuǎn)讓”股權(quán)的聲明，并放棄優(yōu)先購買權(quán)。

(2)辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保

實(shí)際出資人與名義股東在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)，可以同時(shí)辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保，由股權(quán)代持人將其所代持之股權(quán)向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保。如此，既能有效限制股權(quán)代持人擅自處分其所代持之股權(quán)，也能在萬一出現(xiàn)被法院保全或執(zhí)行，以及被作為被繼承人遺產(chǎn)分割的情形時(shí)，實(shí)際出資人能夠以質(zhì)押權(quán)人的身份獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

(3)對(duì)《股權(quán)代持協(xié)議》予以公證

(4)收集和保留出資及收益獲取的證據(jù) 

《公司法解釋（三）》第24條對(duì)于隱名股東的描述采用的概念為“實(shí)際出資人”，由此可見，出資行為對(duì)于認(rèn)定隱名股東身份，進(jìn)而主張其他權(quán)利具有重要的意義。而司法實(shí)踐中，權(quán)利人是否舉證證明已經(jīng)履行了實(shí)際出資義務(wù)，也是司法機(jī)關(guān)判斷其是否具有股東身份，能否享受股東權(quán)利的重要依據(jù)。因此，隱名股東在通過股權(quán)代持的方式進(jìn)行投資時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量通過銀行轉(zhuǎn)賬等方式進(jìn)行，并保留資金流轉(zhuǎn)的完整的證據(jù)鏈，比如：繳納出資款項(xiàng)的支付憑據(jù)，獲取投資收益的相關(guān)憑據(jù)等等，以防可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議。

(5)可能的情形下參與公司經(jīng)營(yíng)管理、行使股東權(quán)利

一方面，實(shí)際出資人參與公司經(jīng)營(yíng)管理、行使股東權(quán)利過程中留存的痕跡資料，如簽署的股東會(huì)決議等可以作為證明存在股權(quán)代持關(guān)系、證明隱名股東身份的證據(jù)之一；另一方面，通過參與公司經(jīng)營(yíng)的方式實(shí)際出資人可以掌握公司情況，防范顯名股東的信用風(fēng)險(xiǎn)。