所謂發(fā)起人，根據(jù)公司法司法解釋的規(guī)定，為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。

一、如何界定發(fā)起人名義簽署合同的義務(wù)設(shè)定

發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，公司成立后，所設(shè)立公司承認(rèn)該合同系為公司設(shè)立所簽訂或?qū)嶋H享有了該項(xiàng)合同權(quán)利的，發(fā)生糾紛時(shí)，合同相對人有權(quán)選擇發(fā)起人作為被告，也有權(quán)選擇所設(shè)立的公司作為合同承擔(dān)主體。

注意此時(shí)合同相對人獲得的是對訴訟對象的選擇權(quán)，但并非二主體之間需要承擔(dān)連帶責(zé)任。因?yàn)榘l(fā)起人與所設(shè)立公司之間時(shí)公司與股東之間的關(guān)系而非兩個(gè)并列的民事主體，而所爭議事項(xiàng)在法律性質(zhì)上既非擔(dān)保法律關(guān)系也非共同侵權(quán)行為，無任何連帶法律責(zé)任的法律依據(jù)。至于因此投資人被起訴的，可以通過所設(shè)立的公司予以追償。

案例1 甲乙二人系丙公司投資人，其在丙公司設(shè)立期間與丁公司簽訂房屋租賃合同，租賃期限10年，租金每6個(gè)月支付一次。首期租金在公司設(shè)立完成后三日內(nèi)完成支付，如公司未能設(shè)立完成，租金由甲乙二人共同承擔(dān)租金支付義務(wù)。丙公司成立后，丙公司依照租賃合同約定向丁公司支付了房屋租金。三年后，因丙公司延遲支付租金，丁公司將丙公司及甲乙一同訴至法院，要求丙公司承擔(dān)房屋租金的支付義務(wù)，同時(shí)甲乙二人承擔(dān)連帶責(zé)任。

本案租賃合同是甲乙二人在丙公司設(shè)立期間與丁公司所簽訂，其簽訂主體雖然是甲乙二人，但合同中已經(jīng)明確合同義務(wù)由即將成立的丙公司履行。有的出租人在糾紛發(fā)生時(shí)會將此關(guān)系曲解為發(fā)起人對未成立公司履行合同義務(wù)的擔(dān)保行為。此種說法違反了擔(dān)保合同規(guī)則，租賃合同中約定的甲乙承擔(dān)合同付款義務(wù)的條件是丙公司設(shè)立未成功而非丙公司不履行租賃合同義務(wù)。發(fā)起人承諾時(shí)丙公司尚不屬于有效的法人主體。因此甲乙二人在租賃合同上承諾的行為屬于發(fā)起人承諾而非合同第三人提供擔(dān)保的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二條規(guī)定：“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”

本案丙公司在設(shè)立之后依約履行了部分租金支付義務(wù)，可見已經(jīng)確認(rèn)了甲乙二人與丁公司所簽訂的租賃合同。且丁公司在起訴時(shí)又起訴了丙公司，由于擔(dān)保關(guān)系不成立，所謂的債務(wù)連帶責(zé)任無從談起，因此甲乙與丙公司之間不成立連帶法律責(zé)任關(guān)系。其實(shí)丁公司可以單要求甲乙二人或?qū)⒈境袚?dān)違約責(zé)任。司法實(shí)踐中，如果甲乙二人及丙公司均被列為被告，但是有其各自承擔(dān)責(zé)任，則法院可以通過釋明權(quán)的行使，促使丁公司僅向一方提起訴訟。

二、如何管理好公司設(shè)立費(fèi)用

公司設(shè)立費(fèi)用貫穿于公司籌劃設(shè)立到公司完整完成設(shè)立程序。根據(jù)公司法及司法解釋相關(guān)規(guī)定，投資人協(xié)商設(shè)立公司，公司未能設(shè)立的，由于公司設(shè)立行為相關(guān)的各項(xiàng)事務(wù)的執(zhí)行所支出的各項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由出資人共同承擔(dān)。

法律實(shí)務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)部分出資人為公司設(shè)立相關(guān)事務(wù)所支出的各類費(fèi)用在發(fā)生投資糾紛時(shí)，已經(jīng)實(shí)際花費(fèi)該筆費(fèi)用的出資人無法證明該費(fèi)用系為公司設(shè)立行為而支出。因此投資人在公司設(shè)立前應(yīng)當(dāng)協(xié)議約定可能產(chǎn)生的費(fèi)用類型作為公司設(shè)立相關(guān)事項(xiàng)費(fèi)用支出的依據(jù)。雖然協(xié)議約定范圍可能無法覆蓋所有可能開支的費(fèi)用，但是能夠起到一定的原則性標(biāo)準(zhǔn)的作用。同時(shí)，在具體支出該類費(fèi)用時(shí)，投資人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格索取相關(guān)支持憑證，無法獲得相關(guān)憑證的，應(yīng)當(dāng)由各投資人書面確認(rèn)費(fèi)用的支出情況。

三、投資款返還的證據(jù)留存技巧

投資款項(xiàng)返還前應(yīng)當(dāng)扣除為公司設(shè)立依約已經(jīng)支出的費(fèi)用。如果投資人之間就投資款的返還問題產(chǎn)生糾紛，對于負(fù)責(zé)接收管理投資款項(xiàng)的投資人而言，如果未能舉證證明相應(yīng)款項(xiàng)的數(shù)額花費(fèi)情況，則應(yīng)當(dāng)按照未花費(fèi)該相應(yīng)數(shù)額款項(xiàng)處理。

司法實(shí)踐中，法院將這一舉證責(zé)任分配給投資款的實(shí)際接收人和管理人是合理的。因?yàn)閷τ谄渌顿Y人而言，其無權(quán)掌控投資款的使用情況，分配給投資款的實(shí)際接收人和管理人這一舉證義務(wù)有利于監(jiān)督投資款的正確使用。而對于承擔(dān)這一義務(wù)的投資而言，規(guī)范的賬目管理無疑對于法律責(zé)任的規(guī)避是最重要的。投資人需要注意的是，投資款返還訴訟中，法院不支持投資人所主張的投資期間的款項(xiàng)利息。

四、發(fā)起人之間的連帶責(zé)任界定

發(fā)起人對其他股東未依公司法及公司章程規(guī)定出資的行為承擔(dān)連帶責(zé)任的情況有兩種：第一種、在公司設(shè)立時(shí)，其他股東在公司設(shè)立時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)；第二種、協(xié)助其他股東抽逃出資。

另外還有一種情況，公司法及司法解釋并未明確規(guī)定，但法律實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的較多的，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，前一股東對后一股東的未全面履行出資義務(wù)的行為是否承擔(dān)法律責(zé)任的問題。司法實(shí)踐中，法院處理此類問題一般按照侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定方式確定前一股東是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶或補(bǔ)充賠償責(zé)任。即，在前一股東對后一股東的未全面履行出資義務(wù)存在過錯(cuò)的情況下，前一股東應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，否則不需要承擔(dān)。

案例22014年3月，李某、王某合資設(shè)立某藥業(yè)公司，該公司注冊資本600萬元。公司章程中規(guī)定，公司注冊資本分兩次繳足。其中李某出資300萬元，首期出資100萬元，王某首期出資100萬元。公司章程規(guī)定李某、王某第二期出資在2015年3月前繳足。2014年6月李某將所持有的某藥業(yè)公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給張某。2014年7月，某藥業(yè)公司與某建筑公司簽訂建筑施工合同，某藥業(yè)公司應(yīng)于2014年8月前付某建筑公司100萬元建筑款項(xiàng)。但該款項(xiàng)直至2015年6月仍未支付。另外，某藥業(yè)公司兩股東均未繳納二期注冊資本。某藥業(yè)公司遂訴請法院，訴請要求某藥業(yè)公司、張某、王某、李某對100萬元債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。某藥業(yè)公司基于建筑合同關(guān)系承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。

根據(jù)公司法及司法解釋規(guī)定，公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任。對某藥業(yè)公司注冊資本負(fù)有繳納義務(wù)的張某、王某因未如期繳足公司注冊資本，應(yīng)當(dāng)在未出資本息范圍內(nèi)對某藥業(yè)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

李某在某藥業(yè)公司設(shè)立時(shí)依照公司法及公司章程的規(guī)定繳納了首期出資。公司法司法解釋三第十三條規(guī)定：“股東在公司設(shè)立時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。”公司發(fā)起人只有在公司設(shè)立時(shí)股東未依照公司法及章程規(guī)定的出資行為承擔(dān)連帶責(zé)任。對于公司設(shè)立出資之外的情況，承擔(dān)連帶責(zé)任并無法律依據(jù)。由于在某藥業(yè)公司設(shè)立時(shí)，李某、王某均繳納了規(guī)定的出資數(shù)額，因此李某不需要承擔(dān)連帶責(zé)任。

至于后期出資，由于李某已經(jīng)將股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給了張某，且李某對張某未繳納出資的行為并不存在惡意串通或簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)明知的情況，因此其不應(yīng)當(dāng)為張某未繳納出資承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。另外，公司法司法解釋三第十四條規(guī)定“股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！庇捎诒景覆⒉淮嬖诔樘映鲑Y以及李某協(xié)助王某抽逃出資的情況，因此李某無義務(wù)對王某的未繳足出資承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。