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我代理的李某某與陳某房屋買賣合同糾紛案【一審案號(hào)：上海市寶山區(qū)人民法院（2016）滬0113民初17108號(hào)，二審案號(hào)：上海市第二中級(jí)人民法院（2017）滬02民終2094號(hào)】所涉爭議焦點(diǎn)是李某某與陳某簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》是預(yù)約還是本約？我代理李某某（房屋買受人）主張案涉《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》是本約，該觀點(diǎn)得到了一審和二審的支持，并取得了一審和二審勝訴。在2016年上海房價(jià)大幅上漲的背景下，我代理房屋買受人通過訴訟程序取得了房屋的所有權(quán)，該案很有代表性。

一、預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別

預(yù)約合同是約定將來簽訂一定合同的合同，本約合同是為履行預(yù)約合同而簽訂的合同?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等一般即是預(yù)約合同的形式，在房屋交易中，《居間協(xié)議》一般是預(yù)約合同的形式?！斗课葙I賣合同》或者《上海市房地產(chǎn)買賣合同》即是本約合同。

預(yù)約合同和本約合同最本質(zhì)的區(qū)別在于“當(dāng)事人的真實(shí)意思”：（1）預(yù)約合同是僅僅以定金罰則為成本和代價(jià)決定將來自己簽訂本約合同或者不簽訂本約合同，即既給將來可能不簽訂本約合同的對(duì)方一個(gè)違約成本，又不給將來可能不簽訂本約合同的自己太大的違約成本；（2）本約合同是當(dāng)事人以比較高的違約責(zé)任（一般表現(xiàn)為違約金）為自己將來違約的成本，并且自己內(nèi)心知曉在對(duì)方?jīng)]有根本違約且沒有約定或法定解除合同的事由的前提下，自己沒有權(quán)利解除合同，對(duì)方可以要求繼續(xù)履行合同。如房屋交易雙方簽訂了房屋買賣合同，一方在對(duì)方?jīng)]有根本違約且沒有約定或法定解除權(quán)的前提下，自己沒有權(quán)利解除合同。

之所以要先簽訂一個(gè)預(yù)約合同，是因?yàn)椋?）客觀上的原因。如簽訂本約合同的條件還不具備（如A欲出售某動(dòng)遷房給B，但是A的小產(chǎn)證還沒辦出。注：并非此種情形下不能簽訂本約合同——房屋買賣合同）；（2）主觀上的原因。如甲打算買乙的房子，但是還需要和家里人商量之后才能最終決定。

二、法院的判決

1、有些判決認(rèn)為具備了房屋買賣的主要條件的居間協(xié)議是本約合同，如：上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民一（民）初字第30059號(hào)、上海市第一中級(jí)人民法院（2015）滬一中民二（民）終字第484號(hào)、上海市寶山區(qū)人民法院（2015）寶民三（民）初字第1644號(hào)、上海市第二中級(jí)人民法院（2016）02民終1017號(hào)；上海市寶山區(qū)人民法院（2016）滬0113民初17108號(hào)、上海市第二中級(jí)人民法院（2017）滬02民終2094號(hào)。

2、有些法院的判決認(rèn)為即便居間協(xié)議具備了房屋買賣合同的主要要件，仍然是預(yù)約合同，如：上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦民一（民）初字第35559號(hào)、上海市奉賢區(qū)人民法院（2015）奉民三（民）重字第1號(hào)、上海一中院（2015）滬一中民二（民）終字第1481號(hào)、上海市松江區(qū)人民法院（2016）滬0117民初15731號(hào)、上海一中院（2017）滬01民終217號(hào)。

三、法律規(guī)定

1、合同成立不等于本約成立

《合同法司法解釋二》第一條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定?！币话愕摹毒娱g合同》中都會(huì)有當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的（房屋，且座落明確）和數(shù)量（一般是一套），但是并不能以此為由認(rèn)為買賣雙方的本約合同已經(jīng)成立，因?yàn)轭A(yù)約合同也是合同，具備上述幾個(gè)要件可以說預(yù)約合同成立了，但并不一定本約合同就成立了。

2、具備買賣合同主要條款的居間協(xié)議是本約合同

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！?之所以作此規(guī)定，是因?yàn)椋?）雙方?jīng)]有必要再訂立《房屋買賣合同》（簽訂網(wǎng)簽合同只是為了過戶登記、銀行貸款等目的，是為了“應(yīng)付”行政管理或銀行審批的需要，不簽訂網(wǎng)簽合同，合同當(dāng)事人之間的房屋買賣合同關(guān)系也已經(jīng)明確具體）；（2）“房款”是本約合同中的要素（定金是預(yù)約合同中的要素），買受人支付房款，出賣人收受房款，說明房屋買賣雙方已經(jīng)在實(shí)際履行本約合同，說明買賣雙方已經(jīng)把形式上看似是預(yù)約合同的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議當(dāng)作了本約合同。

《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》載明：“《上海市房地產(chǎn)買賣合同》是上海市房屋土地資源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，當(dāng)事人可以約定采用，或參照示范文本訂立買賣合同。實(shí)踐中，買賣雙方就房屋買賣事宜達(dá)成一致意見后，為辦理過戶手續(xù)之需要，大多約定雙方再需簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》示范文本。對(duì)此，買賣合同是否成立、有效應(yīng)根據(jù)雙方的合意情況，予以區(qū)別對(duì)待?！　∪珉p方明確以簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》為買賣合同成立、生效要件的，從其約定?！　∪珉p方并未作出上述約定，而雙方已經(jīng)簽訂的協(xié)議書具備了房屋買賣合同的主要內(nèi)容，應(yīng)視為買賣合同成立，并認(rèn)定合同有效。雙方約定再簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，只是以格式合同的形式對(duì)買賣關(guān)系予以確認(rèn)。當(dāng)事人未簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》的，不影響原已成立的合同關(guān)系。” 該解答主要是針對(duì)居間版的房屋買賣合同，但是如果理解為包含居間協(xié)議，或者參照上述規(guī)定理解居間協(xié)議是否屬于本約合同，也有幫助：即具備買賣合同主要條款的居間協(xié)議是本約合同。

綜上，為維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，鼓勵(lì)交易，保護(hù)守約方，應(yīng)當(dāng)將具備買賣合同主要條款的居間協(xié)議認(rèn)定為本約合同。

四、爭論居間合同的合同性質(zhì)的意義

1、可否繼續(xù)履行的問題。

（1）如果居間協(xié)議能夠認(rèn)定為是本約合同，則守約方就可以訴請繼續(xù)履行【最典型的就是賣房人違約，買房人起訴賣房人要求繼續(xù)履行合同：辦理過戶、交房等手續(xù)】。

（2）如果居間協(xié)議被認(rèn)定為是預(yù)約合同，則不能訴請繼續(xù)履行。同樣是上面的例子，賣房人違約，買房人不能訴請繼續(xù)履行合同，辦理過戶、交房等手續(xù)。違約方可以以定金罰則為代價(jià)單方解除合同。

2、違約損害賠償?shù)姆秶鷨栴}

（1）如果居間協(xié)議被認(rèn)定為是本約合同，則賠償?shù)姆秶幌抻诙ń穑骸顿I賣合同司法解釋》第28條：“買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對(duì)方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。”

（2）如果居間協(xié)議被認(rèn)定為是預(yù)約合同，則違約損害賠償僅限于定金罰則：《合同法》第115條：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

附李某某與陳某房屋買賣合同糾紛案

案情簡介：2013年10月，陳某經(jīng)核準(zhǔn)登記為系爭房屋的房地產(chǎn)權(quán)利人。2013年10月11日，工行上海分行第二營業(yè)部經(jīng)核準(zhǔn)登記為系爭房屋的抵押權(quán)人，債權(quán)數(shù)額為70萬元。

2015年10月21日，陳某（出售方、甲方）與李某某（購買方、乙方）及案外人上海春翔靈房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)事務(wù)所第九分所（居間方、丙方）就系爭房屋簽訂房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議，約定購買總價(jià)款1，362，000元。付款方式：第一次，甲乙雙方簽訂買賣合同當(dāng)日，乙方支付給甲方房款40萬元作為首付款（含定金），甲方如有貸款的，需于買賣合同簽訂后/日內(nèi)向貸款銀行申請?zhí)崆皟斶€所有貸款。第二次，在乙方貸款銀行審核批準(zhǔn)后按銀行規(guī)定的形式與期限將乙方貸款款項(xiàng)79萬元?jiǎng)澣爰追劫~號(hào)，貸款金額不足部分，在乙方與甲方前往房地產(chǎn)交易中心辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移申請的以現(xiàn)金方式支付給甲方。第三次，乙方于過戶前支付甲方第三筆購房款262，000元。因房產(chǎn)交易過戶需要，雙方同意于本協(xié)議生效次日起90個(gè)工作日內(nèi)到丙方指定地點(diǎn)按本協(xié)議條件補(bǔ)簽上海市房地產(chǎn)買賣合同，并于上海市房地產(chǎn)買賣合同生效后60日內(nèi)辦理過戶手續(xù)。甲乙雙方協(xié)商一致，交易所產(chǎn)生的個(gè)稅、契稅、中介費(fèi)由乙方承擔(dān)，甲方自行承擔(dān)還銀行貸款部分，甲方同意于2015年10月23日將房屋交給乙方，并且同意乙方自行裝修。

2015年10月21日，陳某出具定金收條，確認(rèn)收到李某某支付的求購系爭房屋定金6萬元。2016年10月22日，陳某出具定金收條，確認(rèn)收到李某某支付的求購系爭房屋定金4萬元。

2016年3月24日，陳某補(bǔ)辦出了系爭房屋的產(chǎn)權(quán)證。

一審審理中，李某某表示，因陳某需補(bǔ)辦產(chǎn)權(quán)證后才可以網(wǎng)簽合同，故居間協(xié)議約定90個(gè)工作日后簽訂上海市房地產(chǎn)買賣合同。居間協(xié)議簽訂當(dāng)日陳某即將系爭房屋的鑰匙交給了李某某。2015年10月23日，陳某并沒有去現(xiàn)場，李某某自己去了后發(fā)現(xiàn)鑰匙打不開門。李某某打電話給陳某，陳某說將鎖芯取下來給她就可以了。此后，李某某在對(duì)系爭房屋進(jìn)行裝修過程中獲知陳某未交物業(yè)費(fèi)，故李某某催促陳某去交物業(yè)費(fèi)。陳某于2015年12月5日補(bǔ)繳完物業(yè)費(fèi)后將發(fā)票原件交給了李某某，并表示此后的物業(yè)費(fèi)均由李某某支付。2015年12月，陳某配合李某某辦理了有線電視的用戶名更名手續(xù)。居間協(xié)議簽訂后的90個(gè)工作日屆滿后，陳某才補(bǔ)辦出產(chǎn)權(quán)證。李某某給陳某打電話，陳某一直不接，李某某通過中介公司催促陳某，中介公司反饋說陳某說一直在忙，故一直未能簽約。此外，李某某愿意代陳某向工行上海分行第二營業(yè)部償還貸款本息，相關(guān)款項(xiàng)在房款中扣除。

為證明己方主張，李某某申請徐某某作為證人出庭，其證人證言的主要內(nèi)容為，其是系爭交易中介公司的經(jīng)辦人。李某某入住系爭房屋是獲得了陳某同意的。陳某補(bǔ)辦的產(chǎn)證出來后，徐某某多次催促簽約，但陳某說人在外地。陳某從未向徐某某催促過簽約。

陳某表示，對(duì)徐某某的證人證言不予認(rèn)可。系爭房屋原是空關(guān)的毛坯房。確是因?yàn)殛惸承柩a(bǔ)辦產(chǎn)權(quán)證后才可以網(wǎng)簽合同，故居間協(xié)議約定90個(gè)工作日后簽訂上海市房地產(chǎn)買賣合同。陳某從未將系爭房屋鑰匙交給過李某某。2015年10月23日，李某某要求陳某交房，陳某表示房屋鑰匙在其他中介處、要李某某晚兩天，但李某某在當(dāng)天直接自己開門進(jìn)去了。雖陳某不認(rèn)可李某某占有使用系爭房屋，但此后還是配合陳某將有線電視的用戶名登記為李某某，當(dāng)天將物業(yè)費(fèi)的發(fā)票也交給了陳某。2016年3月24日，陳某補(bǔ)辦出了產(chǎn)權(quán)證，時(shí)間尚在協(xié)議約定的90個(gè)工作日內(nèi)。此后，陳某與李某某電話聯(lián)系、但聯(lián)系不上。陳某與中介公司業(yè)務(wù)員聯(lián)系，業(yè)務(wù)員也沒有給過正面回復(fù)。但對(duì)于其關(guān)于系李某某的原因致使未能按時(shí)簽約的主張，陳某未能提供證據(jù)予以證明。

裁判原文節(jié)選

一審【案號(hào)：上海市寶山區(qū)人民法院（2016）滬0113民初17108號(hào)】李某某與陳某就系爭房屋簽訂的房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，未違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬合法有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行。該買賣居間協(xié)議對(duì)系爭房屋的座落、成交價(jià)格、付款方式和付款時(shí)間、過戶時(shí)間、交房時(shí)間、違約責(zé)任等買賣交易細(xì)節(jié)均作了明確的約定，故雙方間已成立了房屋買賣合同關(guān)系?，F(xiàn)協(xié)議約定的過戶時(shí)間已屆滿，李某某訴請要求陳某將系爭房屋過戶給李某某，與法不悖，當(dāng)予準(zhǔn)許。關(guān)于陳某的幾點(diǎn)辯稱，首先，關(guān)于房屋交接的情況，居間協(xié)議約定陳某應(yīng)在2015年10月23日前交付房屋并同意李某某進(jìn)行裝修，李某某于2015年10月23日入住系爭房屋并進(jìn)行裝修，陳某于2015年12月還配合李某某辦理了有線電視用戶名更名手續(xù)，可以推斷出陳某對(duì)李某某入住并裝修房屋是知曉并同意的。其次，關(guān)于陳某辯稱系李某某的原因致使未能按約簽約，陳某的陳述與李某某及證人的陳述均不符，陳某未能提供證據(jù)對(duì)其主張進(jìn)行證明，且陳某補(bǔ)辦出產(chǎn)證的時(shí)間已晚于居間協(xié)議簽訂后的90個(gè)工作日，故對(duì)于陳某的上述陳述，一審法院不予采信。再者，關(guān)于李某某裝修及使用系爭房屋的具體情況，與本案無關(guān)，并不構(gòu)成陳某不履行買賣合同關(guān)系的合理抗辯。由此，陳某的反訴請求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院不予準(zhǔn)許?，F(xiàn)李某某自愿先行向工行上海分行第二營業(yè)部付清貸款本息，相關(guān)款項(xiàng)在房屋余款中抵扣，與法不悖，可予準(zhǔn)許。李某某向工行上海分行第二營業(yè)部付清貸款本息后，剩余未付房款應(yīng)支付給陳某。工行上海分行第二營業(yè)部收悉貸款本息后應(yīng)當(dāng)注銷抵押，陳某應(yīng)在抵押注銷后將房屋過戶給李某某。據(jù)此一審法院判決：一、李某某于判決生效之日起十日內(nèi)，向中國工商銀行股份有限公司上海市分行第二營業(yè)部還清陳某所欠的借款本息，具體金額以還款當(dāng)日該行的借款流水賬目為準(zhǔn)；二、中國工商銀行股份有限公司上海市分行第二營業(yè)部于上述借款清償之日起七日內(nèi)，辦理上海市寶山區(qū)陸翔路XXX弄XXX號(hào)XXX室房屋的抵押登記注銷手續(xù)；三、陳某于上述房屋抵押登記注銷后十日內(nèi)，協(xié)助李某某將上海市寶山區(qū)陸翔路XXX弄XXX號(hào)XXX室房屋的產(chǎn)權(quán)過戶至李某某名下；四、李某某于上述房屋抵押登記注銷后十日內(nèi)，向陳某支付購房款1，262，000元（其中扣除上述第一條中，李某某向中國工商銀行股份有限公司上海市分行第二營業(yè)部代為還清借款本息時(shí)支付的款項(xiàng)）；五、陳某的所有反訴請求，不予支持。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。如果未按判決指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照上述規(guī)定，支付遲延履行金。一審案件本訴受理費(fèi)減半收取為8，529元、反訴案件受理費(fèi)減半收取為8，529元、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5，000元，均由陳某負(fù)擔(dān)。

二審【案號(hào)：上海市第二中級(jí)人民法院（2017）滬02民終2094號(hào)】系爭居間買賣協(xié)議系各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，屬合法有效，簽約各方應(yīng)按照合同約定全面履行各自義務(wù)。該協(xié)議對(duì)系爭房屋買賣的主要必備條款均作了詳細(xì)明確的約定，故上訴人與被上訴人買賣房屋的合同關(guān)系成立。上訴人在約定90天補(bǔ)簽房地產(chǎn)文本合同的時(shí)間段里沒有補(bǔ)辦出系爭房屋的產(chǎn)權(quán)證，故其認(rèn)為被上訴人拒簽導(dǎo)致買賣合同簽署延誤構(gòu)成違約的上訴理由本院不予采信；其次，雙方協(xié)議明確了交付房屋的日期，并同意被上訴人自行裝修，雖然在約定交房日期上訴人沒有親自到場，但原審根據(jù)之后上訴人陪同被上訴人到物業(yè)和有線電視管理部門更換戶名的行為推斷上訴人知曉交房及裝修事宜，本院亦予認(rèn)同。上訴人上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持?，F(xiàn)被上訴人自愿向原審第三人結(jié)清系爭房屋貸款，滌除房屋抵押權(quán)，相關(guān)款項(xiàng)在欠付上訴人房屋余款中予以扣除，與法不悖，可以準(zhǔn)許。原審判決在被上訴人結(jié)清房款，工行上海分行第二營業(yè)部辦理完抵押注銷手續(xù)之后，由上訴人將系爭房屋過戶至被上訴人名下并無不當(dāng)。

綜上所述，陳某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)人民幣25，587元，由上訴人陳某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。