2014年第22期

　　基本案情

　　劉某系某派出所民警，李甲的弟弟李乙因涉嫌搶劫罪被刑事拘留。李甲通過其他人找到劉某，告知其該案承辦人系民警李某，并請(qǐng)劉某幫忙將李乙放出來。劉某表示不清楚這個(gè)案子，回去打聽一下，需要10萬元，李甲遂給劉某5萬元。劉某回去后，經(jīng)登錄案件系統(tǒng)查詢，發(fā)現(xiàn)該案件確實(shí)在本所辦理中，承辦人是該所民警李某，于是短信告知了李甲。此后，劉某從李某處了解到該案件情況，得知李甲本人也是同案犯，便通知李甲逃跑。

　　分歧意見

　　本案中，對(duì)劉某行為是否構(gòu)成受賄，存在兩種意見。

　　第一種意見認(rèn)為，劉某雖然不是該案件的承辦人，但作為公安機(jī)關(guān)的辦案人員，具有抽象的查處案件的職權(quán)，只是內(nèi)部分工不同而已。劉某以該抽象的職權(quán)索取請(qǐng)托人財(cái)物，實(shí)質(zhì)上是以財(cái)物作為職權(quán)的對(duì)價(jià)，符合受賄罪的“利用職務(wù)上的便利”。

　　第二種意見認(rèn)為，將職權(quán)范圍內(nèi)掌握的重大信息擅自向他人泄露，從中向他人索取、收受財(cái)物的，構(gòu)成受賄；如果是在職務(wù)上不掌握上述信息的工作人員，利用同事關(guān)系獲得信息再轉(zhuǎn)告他人，并從中向他人索取、收受財(cái)物的，則不能以受賄論處，構(gòu)成其他罪的（如泄露國(guó)家秘密罪），按其他罪處理；不觸犯刑法規(guī)定的，可以給予黨紀(jì)政紀(jì)處分。

　　分析意見

　　在受賄行為中，利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益通常可表現(xiàn)為四種形式。一是國(guó)家工作人員積極實(shí)施其職務(wù)上有權(quán)實(shí)施且應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為，為他人謀取利益并收受賄賂。二是國(guó)家工作人員積極實(shí)施其職務(wù)上有權(quán)實(shí)施但不應(yīng)實(shí)施的職務(wù)行為，為他人謀取利益并收受賄賂。三是國(guó)家工作人員消極地不實(shí)施本應(yīng)實(shí)施的職務(wù)行為，為他人謀取利益并收受賄賂。四是國(guó)家工作人員以其職務(wù)行為所必然產(chǎn)生的特定條件，為他人謀取利益并收受賄賂。

　　實(shí)踐中，對(duì)上述前三種形式下的謀利，認(rèn)定中一般沒有疑義，但對(duì)第四種形式下的謀利，認(rèn)定中往往存在不同意見。對(duì)此筆者認(rèn)為，將工作中掌握的信息告知請(qǐng)托人的，必須考察是否屬于利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，區(qū)分不同情況作出處理。

　　一、行為人利用職務(wù)上的便利獲取信息，告知請(qǐng)托人并收受財(cái)物的，構(gòu)成受賄。

　　這里的利用職務(wù)上的便利，包括利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，或者有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。

　　行為人參加會(huì)議知悉有關(guān)信息，或者參加本部門工作討論知悉有關(guān)信息，或者按照工作慣例與本單位、本部門同事研究保密事項(xiàng)、重要事項(xiàng)時(shí)知悉有關(guān)信息，均應(yīng)視為利用本人職務(wù)上的便利。這是因?yàn)?，行為人之所以能參加有關(guān)會(huì)議、參加本部門研究有關(guān)工作，既是職務(wù)要求，也是履行職責(zé)的表現(xiàn)，其所知悉的信息顯然是利用職務(wù)上的便利獲取的。有時(shí)行為人知悉有關(guān)信息并非通過上述法定程序，而是按照工作慣例獲知。例如，在辦案部門的同一科室內(nèi)，案件承辦人經(jīng)常需征求、聽取其他同事意見建議，將案情告知其他同事。這種職務(wù)上的便利盡管不是法定意義上的，但卻是約定俗成、符合工作慣例的，且與行為人履行職務(wù)密切相關(guān)。行為人將通過此種途徑獲得的信息轉(zhuǎn)告他人，也屬于利用職務(wù)上的便利為他人謀利。

　　上級(jí)向下級(jí)（包括同一單位內(nèi)不分管的下級(jí)）詢問案情等重要信息，國(guó)家工作人員向職務(wù)上受其制約的其他單位的國(guó)家工作人員詢問案情等，均應(yīng)視為利用有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。例如，根據(jù)最高人民法院公報(bào)，2008年12月，王華元利用擔(dān)任浙江省委常委、省紀(jì)委書記職務(wù)上的便利，在得知公安機(jī)關(guān)正在布控抓捕香港海王國(guó)際集團(tuán)原法人代表連某某后，為其通風(fēng)報(bào)信，致連某某逃脫，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定其構(gòu)成利用職務(wù)上的便利為他人謀利。

　　二、利用職權(quán)或者地位形成的便利條件獲取信息，告知請(qǐng)托人并收受財(cái)物，如獲取信息屬不正當(dāng)利益的，構(gòu)成斡旋受賄。

　　對(duì)于本案，筆者不贊成第一種意見。在相關(guān)刑法理論中，雖有觀點(diǎn)認(rèn)為“公務(wù)員職務(wù)，只要法令上屬于公務(wù)員的抽象的職務(wù)權(quán)限就夠了，不需要是實(shí)際上具體地?fù)?dān)當(dāng)著的事務(wù)”；但也有觀點(diǎn)認(rèn)為“如果所就職的官署不同，或者作為職務(wù)權(quán)限的事務(wù)的性質(zhì)不同，則不能適用一般職務(wù)權(quán)限理論”。例如，一個(gè)單位中后勤部門公務(wù)員與業(yè)務(wù)部門公務(wù)員，具體職權(quán)就存在本質(zhì)區(qū)別。我國(guó)刑法嚴(yán)格區(qū)分受賄與斡旋受賄。2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，斡旋受賄包括同一單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間的斡旋。可見，不能認(rèn)為同一單位內(nèi)的國(guó)家工作人員均抽象地具有同樣的職權(quán)，也不能把所有打聽信息的行為均認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利，而必須區(qū)分行為人究竟是利用職務(wù)便利還是利用職權(quán)或者地位形成的便利條件。

　　案例中，民警劉某向同一派出所同事李某打聽案情，如果不屬于履行職責(zé)或根據(jù)工作慣例獲取信息，且二人之間并無隸屬、制約關(guān)系，僅有一定日常工作聯(lián)系，則不能認(rèn)定劉某利用了職務(wù)上的便利，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其利用了職權(quán)和地位形成的便利條件。在此情況下，還應(yīng)當(dāng)考察所獲信息是否屬于不正當(dāng)利益。其他國(guó)家工作人員違反規(guī)定提供信息屬于不正當(dāng)利益的，應(yīng)以斡旋受賄認(rèn)定。李某違反工作紀(jì)律告知?jiǎng)⒛忱罴滓彩峭阜?，?yīng)認(rèn)定不正當(dāng)利益。因此，劉某的行為應(yīng)以斡旋受賄認(rèn)定。

　　需要注意的是，劉某除向李某打聽案情外，還實(shí)施了登錄案件系統(tǒng)查詢，并將該案承辦人是李某的信息告知李甲的行為。對(duì)劉某的這一行為是否構(gòu)成利用職務(wù)便利為他人謀利，存在不同意見。筆者認(rèn)為，信息應(yīng)當(dāng)具備不公開性、難以獲得性和可利用性。那種不需要借助國(guó)家工作人員的職務(wù)行為就能實(shí)現(xiàn)的利益，以及與國(guó)家工作人員職務(wù)行為不存在密切關(guān)系的利益，不是受賄罪中的利益。

　　據(jù)此，對(duì)劉某的這一行為應(yīng)區(qū)分不同情況認(rèn)定處理。如果案件承辦人屬保密信息，行為人查詢后告知請(qǐng)托人，請(qǐng)托人因此得以向案件承辦人行賄的，構(gòu)成利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益。如果上述信息本身是公開信息，李甲早已得知該案件在相關(guān)派出所辦理、承辦人是民警李某，則劉某登錄系統(tǒng)查詢并告知請(qǐng)托人上述信息的行為，不宜按謀利認(rèn)定。如果劉某查詢信息是為下一步向承辦人斡旋作準(zhǔn)備，則查詢行為不構(gòu)成利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，而系斡旋受賄的預(yù)備行為。

　　三、行為人利用與職務(wù)無關(guān)的條件獲取信息，告知請(qǐng)托人并收受財(cái)物的，不構(gòu)成受賄。

　　行為人從社會(huì)上、網(wǎng)絡(luò)上獲知有關(guān)信息并告知請(qǐng)托人，不屬于利用職務(wù)上的便利。實(shí)踐中，還存在行為人利用熟悉工作場(chǎng)所、工作環(huán)境的便利條件，在單位過道、走廊中偷聽或偶然聽到辦案人員談及有關(guān)事項(xiàng)，并將案情告知請(qǐng)托人的情況。筆者認(rèn)為，此種情況下國(guó)家工作人員所實(shí)施的行為與單位中的工勤人員并無不同，并非利用職務(wù)上的便利，不能構(gòu)成受賄犯罪。根據(jù)刑法規(guī)定，故意泄露國(guó)家秘密罪的主體包括非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。立法作此規(guī)定，主要就是考慮到在國(guó)家機(jī)關(guān)單位工作的工人、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的家屬等，都可能或多或少接觸到一些國(guó)家秘密，這些人員完全可以成為故意泄露國(guó)家秘密罪的主體。故對(duì)這類行為可考慮以故意泄露國(guó)家秘密罪等相關(guān)犯罪論處?！?/p>

　　作者單位：中央紀(jì)委案件審理室       趙煜