德國刑事違法性的基礎(chǔ)

       在德國刑法教義學(xué)中，人們習(xí)慣于將犯罪說成是符合構(gòu)成要件的、違法的和有責(zé)的行為。不過，我們僅憑這些定語還無法從內(nèi)容上確定，犯罪行為究竟指的是什么。實(shí)際上，構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性所充當(dāng)?shù)氖悄撤N檢驗(yàn)程序的角色，借助這一檢驗(yàn)程序，能夠回答，某人是否實(shí)施了可罰行為。在“符合構(gòu)成要件的”這一要點(diǎn)之下，我們需要弄清楚的是，相關(guān)的行為是否與某個罪刑條文所規(guī)定的概念性要素相吻合。接著，需要查明，在現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事件中，是否存在可以說明相關(guān)行為因諸如正當(dāng)防衛(wèi)之類的事由而得以正當(dāng)化，或者行為人因患有精神疾病而缺乏責(zé)任的根據(jù)。如果在具體案件中缺乏阻卻違法性和責(zé)任的事由，那么行為的構(gòu)成要件符合性就包含了其違法性和責(zé)任的所有積極要件。由此可見，關(guān)于某一行為符合于構(gòu)成要件的判斷，明顯不只是單純地將事件涵攝于某個罪刑條文的語義之下，其內(nèi)容大大超出了后者。下文將特別以違法性為關(guān)注點(diǎn)，對該“超出的內(nèi)容”展開詳細(xì)的分析。為了更好地進(jìn)行這一分析，本文將首先厘清一組概念，從理論上來說，違法性概念本身正是通過這組概念才得以確定的。這組概念主要包括可選擇性(Alternative)、舉動空間(Verhaltensspielraum)、價(jià)值(Wert)、規(guī)范(Norm)以及歸責(zé)(Zurechnung)的概念。對這組概念的厘清具有抽象性，它為我們能夠依據(jù)當(dāng)今獲得公認(rèn)的理論前提去合乎邏輯地建構(gòu)犯罪論體系創(chuàng)造了條件。接著，本文將闡明，這一分析會給違法性的教義學(xué)概念及其與責(zé)任的界限帶來何種影響。

　　一、概念上的前思

　　(一)可選擇性

　　法是將世界自身的狀態(tài)與某個規(guī)范的秩序進(jìn)行比較。該規(guī)范秩序說明，根據(jù)法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，世界應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出何種狀態(tài)。因此，與世界的改變相關(guān)聯(lián)的法律上的重要問題，大多是以反事實(shí)的(kontrafaktisch)方式表達(dá)出來的：某個已經(jīng)發(fā)生的事件究竟是已經(jīng)符合了法秩序，還是說為了與法秩序保持一致，應(yīng)當(dāng)和必須以另一種方式進(jìn)行？要回答這一問題，就需要借助選擇性的思維方式。在此，我們從事實(shí)情況的空間和時間維度出發(fā)來審視它，并且考察，能否以另一事件來取代該現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事件，這樣一來，世界的發(fā)展過程就能與法的秩序相一致。

　　如果某個現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事件與法的秩序并不一致，那么在查明損害的過程中，我們就會將該事件與合法的事件進(jìn)行對比。若對兩種事實(shí)情況進(jìn)行比較后得出的結(jié)論是，根據(jù)相關(guān)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事件落后于合法的事件，那么就可以認(rèn)為出現(xiàn)了一個法律上重要的損害結(jié)果。選擇性思維的另一個例子，是對于法律上因果關(guān)系的處理。我們把一個在世界上受到自然規(guī)律支配的情形，與某個假定的情形加以對比。接下來需要考察，若事情像假定的情形那樣發(fā)展下去，則另一個事件(例如，某種損害)是否就不會發(fā)生。因此，法律認(rèn)識的關(guān)注點(diǎn)就集中在兩種可選擇的因果情形之上，并得出關(guān)于因果關(guān)系的判斷。

　　(二)舉動空間

　　1.在刑法中，用以和法秩序的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較的是某個人的行為。下面我將闡釋一下分析性的行為概念。這種分析性的行為概念本身是建立在舉動(Verhalten)這一概念的基礎(chǔ)之上的。我們把同一個人的軀體在兩個時間點(diǎn)之間的存在稱之為“舉動”。換言之，一個人終其一生都在不斷地實(shí)施著舉動。在這一過程中，任何一個時間的段落都是一個特定的舉動。不管他是在散步，還是在閱讀偵探小說，抑或是在一場以人之舉動為題的報(bào)告中酣然入睡，這個人始終都在實(shí)施著舉動。作為具有時空維度的事件，一個舉動同時也是一個事實(shí)情況。

　　如果某人在某一特定的時間點(diǎn)、在某一特定的地點(diǎn)不僅可以以一種方式，而且還能夠以另一種方式去行事，那他就具有了一個可選擇的舉動方案。某人在一個特定時間點(diǎn)可以實(shí)施的舉動方案的集合，我們可以稱之為此人在該時間點(diǎn)所享有的舉動空間。

　　假設(shè)某人在一個特定的時間點(diǎn)，除了他現(xiàn)實(shí)實(shí)施的舉動之外，還至少能夠選擇實(shí)施另一種舉動，那就可以將其現(xiàn)實(shí)實(shí)施的舉動稱之為“行為”(Handlung)。根據(jù)這一定義，行為指的是這樣一種舉動，它建立在某人至少決定不去實(shí)施某種舉動方案的基礎(chǔ)之上。據(jù)此，任何一個行為都是舉動，但并非所有舉動都是行為。熟睡之中的人也以某種特定的方式實(shí)施著舉動，但他并未實(shí)施行為，因?yàn)樗谒哌^程中并不能決定實(shí)施某個備選的舉動。

　　2.借助上文提出的分析性的行為概念，我們也可以對作為和不作為的概念作出界定。如果一個人在有至少兩種備選方案的情況下，決定選擇其中一種舉動來實(shí)施行為，那么對于其他可選的舉動來說他就是不作為。例如：在某個特定的情形中，一人的舉動空間包括了散步和拉奏小提琴。于是，當(dāng)該人拉小提琴的時候，對于散步而言他就是不作為，反之亦然。因此，不作為并不是沒有作為，而是一種舉動(作為)。這種舉動是因?yàn)樾袨槿藳]有選擇某個備選的舉動方案，才被冠之以不作為之名的。某人不去散步，這一不作為在他拉小提琴的場合中完全可能是一種積極的作為。所以，每當(dāng)一個人決定不作為時，必然意味著他決定去實(shí)施某一作為，而每當(dāng)一個人決定去作為時，也必然意味著他決定去實(shí)施(至少)一個不作為。

　　再補(bǔ)充一點(diǎn)：對于行為來說，舉動方式的可選擇性雖然要求各備選方案具有同時性，但并不要求地點(diǎn)必須同一：當(dāng)某人吹著口哨在森林中漫步時，對于在其起居室中拉奏小提琴來說他也屬于不作為，只要他具備作出這一選擇的可能性即可。因此，對于行為而言，當(dāng)軀體的同一性代替了地點(diǎn)的同一性時，也足以成立可選擇性。

　　(三)(法的)價(jià)值

　　如前所述，法將發(fā)生在世界上的現(xiàn)實(shí)過程與某個規(guī)范秩序進(jìn)行比較。因此，需要把現(xiàn)實(shí)中的實(shí)然價(jià)值，與法的應(yīng)然價(jià)值加以對比，并使前者與后者保持一致。即便某個實(shí)然價(jià)值在某一特定時間點(diǎn)與某個應(yīng)然價(jià)值相符合，法關(guān)于應(yīng)然價(jià)值的規(guī)定也并非可有可無的。因?yàn)閼?yīng)然價(jià)值同時也是將來發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)，更準(zhǔn)確地說，是未來選擇的標(biāo)準(zhǔn)，而未來的選擇中有一部分可能會偏離應(yīng)然價(jià)值。這再次表明：只有在作為法秩序成員的人有能力在其舉動空間的各個備選方案中進(jìn)行選擇，應(yīng)然價(jià)值才能夠作為社會發(fā)展的調(diào)節(jié)器發(fā)揮作用。順便提一下：當(dāng)我們不僅將相應(yīng)的人理解為應(yīng)然價(jià)值的對象，而且正如某個以民主的方式建立起的社會模型所要求的那樣，同時也將之理解為其所在法秩序的創(chuàng)造者時，應(yīng)然價(jià)值的這種作用就會得到進(jìn)一步提升。

　　即便是特殊的法律規(guī)定，也旨在使某人將來的舉動符合法之應(yīng)然價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)。符合該評價(jià)的舉動方式可以被稱為合法的舉動，而違反該評價(jià)的舉動方式則可以被稱為違法的舉動。不過，需要注意的是，對于評價(jià)來說，德語中的“價(jià)值”一詞具有雙重語義。在刑法教義學(xué)中，這種雙重語義會引起一些混亂。人們時常把“價(jià)值”一詞既用作評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，又用作評價(jià)的結(jié)論。比如，人們會提到生命的價(jià)值，同時又會說營救生命的行為具有“結(jié)果價(jià)值”，或者說殺人行為具有“結(jié)果無價(jià)值”。由于我們不應(yīng)當(dāng)在學(xué)術(shù)上放任雙重語義的現(xiàn)象，故在此應(yīng)當(dāng)將價(jià)值的概念僅僅理解為一種標(biāo)準(zhǔn)。與此相應(yīng)，標(biāo)準(zhǔn)的要素被稱為評價(jià)準(zhǔn)則，而衡量的結(jié)論則被稱為評價(jià)結(jié)論。

　　所謂“結(jié)果價(jià)值”和“結(jié)果無價(jià)值”的說法有可能會引起誤解，使人們以為某個具體的事實(shí)情況一會兒具有價(jià)值，一會兒又沒有任何價(jià)值(或者具有“非價(jià)”)。當(dāng)我們說某個特定的殺人行為具有結(jié)果無價(jià)值時，我們并不是想說在這種情形中欠缺生命的價(jià)值，而只是想表達(dá)，根據(jù)該價(jià)值對一個事實(shí)情況進(jìn)行評價(jià)所得出的結(jié)論是消極的。因此，某個具體的營救生命的行為具有“結(jié)果價(jià)值”，或者某個特定的殺人行為具有“結(jié)果無價(jià)值”，這都只不過是以同一價(jià)值，即生命的價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)所得出的兩種不同的評價(jià)結(jié)論而已。

　　以某種價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)對某個事實(shí)情況進(jìn)行評價(jià)，完全可能得出兩種結(jié)論，一個是積極的，另一個則是消極的。這兩種評價(jià)結(jié)論也覆蓋了待評價(jià)之事實(shí)情況的全部。因此，該評價(jià)具有種類性(klassifikatorisch)：沒有任何事實(shí)情況是既不屬于受到積極評價(jià)的種類，又不屬于受到消極評價(jià)的種類。

　　不過，評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)也包含了量方面的準(zhǔn)則，具體待評價(jià)的事實(shí)情況符合量方面準(zhǔn)則的程度會有差異。如果用美味這一價(jià)值來衡量蘋果，而美味的標(biāo)準(zhǔn)又包括了蘋果水分充足這一點(diǎn)，那么根據(jù)蘋果水分的多少，我們可以區(qū)別出美味程度不同的蘋果來。雖然這并不會改變類型的劃分：蘋果要么好吃，要么不好吃。但是，如果我們將更多的事實(shí)拿來和不同的價(jià)值進(jìn)行比較，就像在所謂法益衡量中所做的那樣，那么事實(shí)情況在多大程度上符合了具體評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，就會具有意義。

　　在法當(dāng)中，大量的價(jià)值都發(fā)揮著作用，例如安全、自由或者完整性。法的價(jià)值的總和可能會再度被歸入一個統(tǒng)一的價(jià)值之中。這種全面的價(jià)值被稱為法價(jià)值(Rechtswert)。根據(jù)法價(jià)值，法所包含的全部事實(shí)情況被劃分為兩類：合法的和違法的事實(shí)情況。其積極的評價(jià)結(jié)論是合法性，其消極的評價(jià)結(jié)論則是違法性。

　　(四)規(guī)范

　　屬于某人同一舉動空間的事實(shí)情況，也會進(jìn)入到法價(jià)值的評價(jià)之中。在此，可能會出現(xiàn)不同的評價(jià)。當(dāng)存在兩種可選擇的舉動，并且其中一個合法、另一個違法時，我們可以認(rèn)為選擇合法舉動的決定是正確的，而選擇違法舉動的決定則是錯誤的。一個人在某種特定的情形中究竟是作出了法律上正確的還是錯誤的決定，這是任何一種法律思維的基礎(chǔ)性問題。

　　如果我們不是將法的秩序僅僅理解為用于對舉動加以評價(jià)的沒有約束力的標(biāo)準(zhǔn)，而是將之理解為應(yīng)當(dāng)盡可能得以實(shí)現(xiàn)的一種秩序，那么關(guān)于舉動的評價(jià)就可以轉(zhuǎn)變?yōu)榕e動規(guī)范。褒獎和譴責(zé)固然是指向過去的決定，但要求、禁止和允許卻是針對未來的決定。這種規(guī)范可以根據(jù)舉動空間以及評價(jià)結(jié)論的概念得以界定。與之相關(guān)的有：(1)如果某一舉動被評價(jià)為合法，而且舉動空間中的所有備選舉動均違法，那么該舉動在法律上就是受到要求的；(2)如果某一舉動被評價(jià)為違法，而且舉動空間中至少有一個備選舉動是合法的，那么該舉動在法律上就是受到禁止的；(3)如果某一舉動被評價(jià)為合法，而且至少還存在一種備選的合法舉動，那么該舉動就是獲得允許的。

　　以上三種評價(jià)形式——我們可以說這是應(yīng)然規(guī)范的表現(xiàn)形式——之間存在著多重關(guān)聯(lián)。例如，一個受到要求的舉動同時也是得到允許的。不過，對于這種關(guān)系，本文不予論及。

　　盡管合法性和違法性是有關(guān)舉動方式的評價(jià)結(jié)論，它們并不以存在選擇舉動的可能性為前提，但是根據(jù)上述定義，禁止、要求以及允許的概念則始終與某種備選的舉動相關(guān)聯(lián)。據(jù)此，既然從邏輯上來說，行為以具有合法的備選舉動為其前提，那么禁止、要求和允許必然是以某一行為作為其對象的。

　　然而，在我看來，引入第三組概念是適當(dāng)?shù)模礄?quán)利和義務(wù)的概念。權(quán)利和義務(wù)的前提條件不僅包括行為人對舉動加以選擇的能力，而且還包括他對于備選舉動之法律評價(jià)的認(rèn)識。如果一個人在某種具體情形下能夠并且可以選擇實(shí)施一個得到允許的舉動，那么我們就可以說這是一項(xiàng)權(quán)利。與此相對，如果一個人認(rèn)識到，他能夠并且應(yīng)當(dāng)不去選擇違法的舉動，而是選擇實(shí)施某一合法的行為，那么這就屬于一項(xiàng)義務(wù)。

　　由此，我們就可以對法律上針對舉動的判斷作出以下概念上的區(qū)分：(1)根據(jù)法價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，人的任何一種舉動要么被評價(jià)為合法，要么被評價(jià)為違法；(2)禁止、要求和允許所涉及的是某一舉動空間中的備選舉動，這三者的評價(jià)相互間處在某種關(guān)系之中；(3)權(quán)利和義務(wù)所指向的對象是，在對備選舉動之法律評價(jià)有認(rèn)識的情況下，對允許加以利用或者對要求和禁止加以遵守的能力。

　　之所以進(jìn)行上述區(qū)分，理由在于：法，是法律上正確之決定的秩序。在此，一個人在不同備選方案之間作出決定，這不僅僅是他可以任意加以利用、自由加以思考的一種可能性。事實(shí)上，一個人必須作出決定，他將不可回避地面對各種備選方案并需要從中作出抉擇。只是，如果某人由其所處的情境所決定，或者由于他自身的素質(zhì)，而不能在備選方案中作出選擇，那么我們就不能根據(jù)法的標(biāo)準(zhǔn)去塑造該事件。就這一點(diǎn)來說，此人的舉動不過是一種自然過程而已。于是，該舉動是否與法秩序相符合，就不處于該人意志力的支配之下，故對他提出規(guī)范要求是不合理的。對于刑法來說，這就意味著：一方面，如果某人對其舉動無從加以選擇，那么他就沒有實(shí)施行為，因此，我們就不能對他實(shí)際的舉動方式予以譴責(zé)。至多，我們只能譴責(zé)他說，他之前本該以另一種方式實(shí)施舉動，如此一來，他在后續(xù)的階段就有能力對其舉動進(jìn)行選擇了。另一方面，只有當(dāng)規(guī)范所指向的對象者有能力作出不去實(shí)施受到禁止、而去實(shí)施受到要求的舉動時，法才能夠提出禁止和要求。法并不是對某個螞蟻巢穴的描述，它是有能力作出決定的人之間所形成的秩序。受到規(guī)制的不是舉動，而是在多種備選方案中所作的決定。假如像極端的決定論者所聲稱的那樣，像新近腦科學(xué)研究的支持者所宣示的那樣，我們不能假定人具有選擇舉動的可能，不能在此前提下依據(jù)法的優(yōu)先價(jià)值去審視人的舉動，那么不僅刑法，而且整個法律都將不復(fù)存在。

　　那么，有沒有理由認(rèn)為，當(dāng)某人無法根據(jù)其意志對舉動作出選擇時，他所實(shí)施的某個舉動也可以被評價(jià)為違法呢？完全可以。不考慮行為人是否具有選擇的可能，只要出現(xiàn)違法或者合法的事實(shí)情況，法就為之設(shè)置一定的法律后果，這是必要的。特別是在有些情形中，法律后果的出現(xiàn)并不要求行為人負(fù)有責(zé)任。這類情形不僅存在于民法和警察法當(dāng)中，而且也存在于德國刑法當(dāng)中，即針對無責(zé)任能力者所采取的保安改善處分措施。即便是在刑法上無法承擔(dān)義務(wù)的幼童，也可能與一定的法律后果發(fā)生關(guān)聯(lián)。

　　(五)歸責(zé)

　　說一個人具有在多個備選舉動中自由選取其一的意志力，這究竟意味著什么呢？或者，從刑法上來說，我們什么時候能夠?qū)δ橙思右宰l責(zé)，說他決定去實(shí)施一個違法、而非合法的舉動，并由此違反了其義務(wù)呢？評價(jià)本身所涉及的僅僅是違法的舉動。但評價(jià)卻并沒有道明，人為了使自己能夠?qū)嵤┖虾趿x務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)知些什么，應(yīng)當(dāng)具備何種能力。由此可見，除了用于評價(jià)舉動方式是合法還是違法的準(zhǔn)則體系之外，法還需要擁有另一套準(zhǔn)則體系。根據(jù)該準(zhǔn)則，我們可以獲知，法將哪些能力作為人們遵守其規(guī)范的前提條件。這類準(zhǔn)則被稱為歸責(zé)的準(zhǔn)則。

　　一個人為了使自己在某一具體情形中能夠遵守禁止或者要求性命令，必須具備兩種能力：一是行為能力；二是動機(jī)能力。為了具備行為能力，某人首先必須具備必要的認(rèn)知，即認(rèn)識到目的與手段之間的因果關(guān)聯(lián)，從而使自己能夠?qū)εe動加以具體化，并對其后果作出評估。除此之外，他還必須在身體上具備選擇舉動的能力。例如：為了營救某人，避免其溺亡，我們必須認(rèn)識到，某人正面臨著淹死的危險(xiǎn)，并且知道如何才能救他一命。此外，我們還必須具備為把溺水者從水中撈起所必要的體力。

　　為了具備動機(jī)能力，某人必須能夠形成作出合法舉動選擇的意志，并且決定不去選擇與之相對抗的違法舉動。舉個例子：潛在的營救者必須認(rèn)識到，法律要求他將溺水者救起，而且，由于營救具有合法性，故他必須選擇施救，而不是選擇其他舉動，例如盡快溜之大吉。

　　以上是關(guān)于歸責(zé)的論述，至此，有關(guān)概念的前思也應(yīng)當(dāng)告一段落了。下一步，我將把上文獲得的結(jié)論帶入到刑法教義學(xué)的框架之中。

　　二、犯罪論體系中的違法性

　　(一)違法性

　　根據(jù)刑法的檢驗(yàn)程序，犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的和有責(zé)的行為。在該檢驗(yàn)程序中，違法性和責(zé)任都是通過消極的方式查明的。只要不存在排除性的事由，就可以肯定違法性和責(zé)任的成立。這樣說來，一旦我們認(rèn)定行為具備構(gòu)成要件符合性，那么該行為可罰性的所有積極要件就必然都得到了滿足。但顯而易見，事實(shí)并非如此。很明顯，即便我們能將某一事實(shí)情況歸入某個構(gòu)成要件的要素，即涵攝進(jìn)某一罪刑條文的語義之中，但這時，還沒有對以下問題給出回答，即是否存在可供選擇的合法舉動，潛在的行為人是否具有作出該選擇的能力。也就是說：我們要么必須假定這種可罰性要件已經(jīng)具備，要么必須對構(gòu)成要件要素作出解釋，使得我們在構(gòu)成要件符合性具備的同時，能夠肯定行為人具有選擇合法舉動的可能。

　　在對以上難點(diǎn)展開詳盡分析之前，我想先解決容易回答的問題。某一罪刑條文中的構(gòu)成要件所表達(dá)的是一種法律上的評價(jià)，即，當(dāng)某一舉動符合了構(gòu)成要件的要素時，它在法律上應(yīng)當(dāng)獲得消極的評價(jià)。由具體個案的特殊性所決定，這一評價(jià)可能會與某個積極的評價(jià)相對抗，故我們需要根據(jù)統(tǒng)一的法價(jià)值去消除這一沖突。例如，根據(jù)身體完整性的重要價(jià)值，某個滿足了身體傷害罪構(gòu)成要件的舉動，應(yīng)當(dāng)在法律上獲得消極的評價(jià)。如果不存在需要對該評價(jià)加以修正的特殊性，那么借助以法價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)的法律評價(jià)的總和，該符合構(gòu)成要件的舉動將被視為違法。但是，如果行為是在滿足了正當(dāng)防衛(wèi)要件的情況下給侵害人造成了身體傷害，那么對于該舉動而言，就會出現(xiàn)一個相反的評價(jià)。該評價(jià)在一個更高的評價(jià)層面上根據(jù)法價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，取消了由身體傷害罪的構(gòu)成要件所作出的消極評價(jià)。于是，該舉動雖然被犯罪構(gòu)成要件給出了消極評價(jià)，但在最終結(jié)論上卻是合法的。這樣一來，雖然符合構(gòu)成要件的舉動在法律上受到了消極的評價(jià)，但因具備正當(dāng)化事由，與之相反的評價(jià)卻為其消除了這一污點(diǎn)。

　　這就能夠解釋，為什么一方面，某一舉動的構(gòu)成要件符合性包含了違法性的所有積極要件，但另一方面，我們還需要查明，在個案中是否可能存在正當(dāng)化事由。由于說某一舉動違法，就意味著它違反了整體法秩序，故法秩序的所有相關(guān)的積極評價(jià)都應(yīng)當(dāng)作為正當(dāng)化事由得到考慮。

　　毋庸諱言，有時也會出現(xiàn)與此不同的看法。比如，有的人將貝林(Beling)視為現(xiàn)代構(gòu)成要件理論之父。貝林認(rèn)為，某一條文的構(gòu)成要件只能使行為及其后果得以具體化，而該行為只有經(jīng)過隨后的違法性判斷才能獲得法律上的評價(jià)。不過，我們明顯不能認(rèn)為罪刑條文所描述的事實(shí)情況在法律上是中立和價(jià)值無涉的。實(shí)際上，謀殺、詐騙和強(qiáng)奸很明顯是受到消極評價(jià)的舉動方式。默克爾(Merkel)在其1889年的教科書中就已經(jīng)認(rèn)定：“罪刑條文用刑罰對其所描述的行為加以威懾，從而隱含了一層意思，即該行為是……違法的?！币虼?，構(gòu)成要件符合性是違法性的存在根據(jù)。

　　(二)義務(wù)違反性

　　可以確定，某個行為的違法性是構(gòu)成行為可罰性的必要條件；但也可以確定，它并非行為可罰性的充分條件。因?yàn)?，以某種方式實(shí)施了舉動的人，是否具有其他可供選擇的舉動，這對于將該舉動評價(jià)為違法來說并無任何影響。然而，只有對本來能夠選擇合法舉動而實(shí)施違法行為的人才能處以刑罰，這是責(zé)任刑法的基本原則之一。

　　根據(jù)上述界定，某人選擇合法舉動的能力是與義務(wù)的概念是聯(lián)系在一起的。從刑法上來看，如果某人的舉動空間包含了合法的備選舉動，他有能力選擇該舉動，而且由于該舉動是合法的，故他也應(yīng)當(dāng)選擇之，那么該人實(shí)際的行為就是違反義務(wù)的。對于禁止性命令來說，某個備選的舉動只要是對違法舉動的不作為，就都應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇紤]。對于要求性命令來說，只有能使實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件之結(jié)果不出現(xiàn)的舉動，才是合法的。概而言之，如果負(fù)有義務(wù)者通過選擇合法舉動能夠避免實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的行為，那么其就應(yīng)當(dāng)選擇實(shí)施該舉動，當(dāng)然，這要求行為人必須具備行為能力和動機(jī)能力。

　　為了具備行為能力，一個人必須具備必要的認(rèn)知能力和身體上的條件。必要的認(rèn)知，一方面涉及對符合構(gòu)成要件舉動之要素的認(rèn)識，另一方面則涉及對可以避免實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的備選舉動的認(rèn)識。除此之外，對于不作為犯來說，行為能力還特別要求行為人具備為實(shí)現(xiàn)受要求之舉動所需要的身體條件。

　　動機(jī)能力所涉及的是形成選擇合法舉動的意志，行為人借助其行為能力本可以實(shí)現(xiàn)該意志。這就要求，負(fù)有義務(wù)者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到法律對其舉動的評價(jià)，能夠使其舉動符合法律的評價(jià)，并且選擇合法的舉動對于他來說也具有期待可能性。

　　(三)犯罪構(gòu)造

　　當(dāng)今占支配地位的學(xué)說是這樣對歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定位的：對舉動具有符合犯罪構(gòu)成要件性的認(rèn)識因素，以及避免實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的可能性，這兩者對于認(rèn)定行為能力具有決定性的意義，它們——至少對于故意犯而言——被歸入所謂主觀的犯罪構(gòu)成要件。同時，對于不作為犯而言，身體上的行為能力是規(guī)范違反性的組成部分，它也位于構(gòu)成要件符合性的檢驗(yàn)當(dāng)中，只不過具體在其中哪一位置上則還不是那么確定。

　　為什么行為人在本來具有充足行為能力的情況下，卻沒有形成選擇合法舉動的意志，并將該意志轉(zhuǎn)化為行為，這一點(diǎn)從來都是在所謂責(zé)任判斷的框架內(nèi)進(jìn)行檢驗(yàn)的。根據(jù)當(dāng)今人們的理解，當(dāng)不法意識、操控能力和期待可能性之排除事由的要件未得到滿足時，即可認(rèn)定責(zé)任的成立。由此可以得出結(jié)論：如果某個違反規(guī)范的行為能夠被歸責(zé)于責(zé)任，那就可以認(rèn)為它屬于以上所定義的違反義務(wù)的行為。

　　人們支持某個犯罪論體系、反對另一個犯罪論體系，主要是基于教學(xué)方面的理由。但需要注意的是，犯罪行為是由兩個無論在邏輯還是實(shí)用性方面均不相同的準(zhǔn)則體系所組成：其一是評價(jià)規(guī)范和舉動規(guī)范；其二是歸責(zé)準(zhǔn)則。因此，正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)與阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，有著本質(zhì)的區(qū)別。盡管這兩種規(guī)定所涉及的都是某個緊急狀態(tài)，但二者排除可罰性的根據(jù)卻截然相異。若正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)的要件得以滿足，則根據(jù)法的評價(jià)，該舉動合法，并且法將賦予行為人以實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件之行為的權(quán)利。阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)所說的是，我們不能期望某個人去形成選擇合法舉動的動機(jī)；但是，其舉動仍然是違法的，人們也可以根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定去阻止該舉動。

　　(四)責(zé)任

　　某個行為的構(gòu)成要件符合性所涉及的是法律對某一舉動的評價(jià)，所以它雖然能說明違法性的存在，卻不能說明某人具有動機(jī)能力。實(shí)際上，刑法原則上認(rèn)為所有人都具有決定選擇合法舉動的能力。只有在具備了特定的、由法律所規(guī)定的條件的情況下，這一規(guī)范性的基本假定才存在例外，特別是當(dāng)行為人尚未達(dá)到某一年齡，或者因?yàn)榫裆系哪承┤毕荻鵁o法對自己的行為加以控制時。

　　三、相關(guān)術(shù)語的界定

　　最后，我將對術(shù)語問題發(fā)表一點(diǎn)兒看法。在德國的刑法教義學(xué)中，除了違法性的概念之外，人們還使用不法(Unrecht)的概念?！安环ā睍r常被用作違法性(亦被稱為結(jié)果不法)或者規(guī)范違反性(亦被稱為行為不法)的同義詞。有時，不法的概念也被用于指稱已經(jīng)受到違法評價(jià)的具體行為。例如，在這種語境下，人們常說的盜竊罪的不法。在此意義上，我們可以根據(jù)造成損害的高低，對一個行為的不法和另一個行為的不法——比如一個是盜竊罪的不法，另一個是其他犯罪的不法——進(jìn)行比較。當(dāng)涉及確定刑罰高低或者法益衡量時，這種比較是有意義的。

　　此外，我前面所說的違法性也被稱為形式的違法性，與之相區(qū)別的是實(shí)質(zhì)的違法性。某個舉動是違法的，這一判斷表明，相關(guān)的舉動符合了現(xiàn)行法予以否定評價(jià)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。但是，該判斷卻不能說明，將該舉動評價(jià)為違法的根據(jù)究竟是什么。要獲知該根據(jù)，就需要求助于實(shí)質(zhì)的違法性。如果具體違反該禁止性命令的行為，符合刑法設(shè)置該禁止性命令的一般性根據(jù)，那么，該具體的行為在實(shí)質(zhì)上也是違法的。換言之，實(shí)質(zhì)的違法性就是從實(shí)質(zhì)上獲得了證立的違法性。

　　對犯罪構(gòu)成要件作這樣的解釋，即認(rèn)為實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的行為不僅在形式上，而且在實(shí)質(zhì)上也始終是違法的，有時會成為一個難題。德國刑法教義學(xué)認(rèn)為，犯罪的特殊實(shí)質(zhì)違法性的根據(jù)在于它所包含的法益侵害性。在此，法益指的是人、物和制度所具有的某種性質(zhì)，該性質(zhì)與憲法的價(jià)值相一致，其功能在于促進(jìn)個人在國家和社會中獲得自由發(fā)展。諸如身體健康、生命、性的完整性或者司法的效能等，均屬于法益。舉個例子，如果某人殺害了另一人，那么他就侵害了生命法益，并因此實(shí)施了在實(shí)質(zhì)上違法的舉動。

【注釋】 [1]本文系作者2015年9月8日在中國人民大學(xué)法學(xué)院所作演講的講稿。本文的翻譯和發(fā)表已經(jīng)獲得作者的授權(quán)。

【作者、譯者簡介】 德國波恩大學(xué)法學(xué)院{刑法與刑事訴訟法教授}，中國人民大學(xué)法學(xué)院{副教授}
【文章來源】《人民檢察》2015年第19期，注釋略。