來源：檢察日報

      案情：2013年1月，犯罪嫌疑人劉某注冊成立重慶某教育咨詢有限公司，主營業(yè)務是進行護士資格考試培訓、咨詢服務等。在2017年5月6日舉行的全國護士執(zhí)業(yè)資格考試中，劉某組織該公司客服部、咨詢部李某等多名部門員工通過QQ群、微信群等方式，接收正在參加考試的任某等多名考生傳送的考題。收到考題后，李某等人將考題傳送到QQ群內，由教學部老師楊某等人解答，后李某等人再將答案回傳給考生，組織考生作弊。其中，任某等多名考生在考試作弊過程中分別被當?shù)乇O(jiān)考人員查獲。犯罪嫌疑人劉某、李某等人被公安機關抓獲，并如實供述犯罪事實。

      分歧意見：該案在辦理過程中，對護士執(zhí)業(yè)資格考試（下稱“護考”）是否屬于“法律規(guī)定的國家考試”存在不同意見：第一種意見認為，對“法律規(guī)定的國家考試”中的“法律”應作廣義理解，不僅包括全國人大及其常委會制定的法律，還包括行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件?！白o考”是依據(jù)國務院頒布的《護士條例》，由國家衛(wèi)生行政主管部門組織實施的全國性考試，屬于“法律規(guī)定的國家考試”。第二種意見認為，對“法律規(guī)定的國家考試”中的“法律”應作狹義理解，僅指全國人大及其常委會制定的法律。同時，這里的“法律規(guī)定”必須是明確的、直接的規(guī)定，必須有法律具體規(guī)定考試的組織主體、方式等。該案中，因無“考試法”“執(zhí)業(yè)護士法”等相關立法具體規(guī)定，故“護考”不屬于“法律規(guī)定的國家考試”。第三種意見認為，對“法律規(guī)定的國家考試”中的“法律”應作狹義的理解，僅指全國人大及其常委會制定的法律。同時，這里的“法律規(guī)定”既可以是明確的、直接的規(guī)定，也可以是概括、間接的規(guī)定。該案中，行政許可法為“護考”設定了行政許可，并間接規(guī)定了舉行國家考試的考試形式，屬于“護考”的法律規(guī)定，即“護考”屬于“法律規(guī)定的國家考試”。

      評析：筆者同意第三種意見。刑法第284條之一規(guī)定的“組織考試作弊罪”“非法出售、提供試題、答案罪”“代替考試罪”系刑法修正案（九）新增的罪名，科學合理厘定“法律規(guī)定的國家考試”的范圍，關乎罪與非罪的定性。目前，尚無相關立法、司法解釋對此作出明確、清晰的界定。

      筆者認為，對“法律規(guī)定的國家考試”中的“法律”應當作狹義的理解，不宜作廣義的解讀，以免造成刑法打擊面過大。同時，對“法律規(guī)定”不宜作明確的、直接規(guī)定的限定，以體現(xiàn)刑法的法益保護與立法原意?！白o考”由行政許可法間接設定，由國務院衛(wèi)生主管部門依據(jù)《護士條例》在全國范圍內組織實施，屬于“法律規(guī)定的國家考試”。

　　首先，從立法現(xiàn)狀來看，并非全部法律均明確規(guī)定相關國家考試制度。從法律規(guī)定來看，僅有部分法律對“法律規(guī)定的國家考試”作了明確的、具體的、直接的規(guī)定。如執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定了國家實行醫(yī)師資格考試制度；公務員法、法官法、高等教育法、教師法、注冊會計師法、道路交通安全法都規(guī)定了相關行業(yè)、部門的從業(yè)人員應當通過國家考試取得相應的資格和入職條件，部分法律未明確規(guī)定國家考試制度。

　　其次，從立法技術來看，法律的概括性規(guī)定可以通過行政法規(guī)予以明確。立法法第65條規(guī)定，國務院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。全國人大及其常委會授權國務院根據(jù)實際需要，先行制定行政法規(guī)。行政許可法第12條第3項規(guī)定，提供公眾服務并直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊技能的資格的事項可以設定行政許可；第54條規(guī)定，實施第3項所列的行政許可，賦予公民特定資格，依法應當舉行國家考試的，行政機關根據(jù)考試成績和其他法定條件作出行政許可決定。公民特定資格的考試依法由行政機關或者行業(yè)組織實施，公開舉行。國務院頒布的《護士條例》規(guī)定，申請護士執(zhí)業(yè)注冊應當具備的條件之一，是通過國務院衛(wèi)生主管部門組織的護士執(zhí)業(yè)資格考試。

　　綜上，行政許可法中有對關系公共利益的職業(yè)設定行政許可，并應當舉行國家考試的法律規(guī)定。而《護士條例》作為國務院制定的行政法規(guī)系對行政許可法的明確執(zhí)行性規(guī)定。筆者認為，在尚未制定“執(zhí)業(yè)護士法”的背景下，該《護士條例》具有補位立法空白的特殊功能。在行政許可法的概括性規(guī)定下，《護士條例》作為立法前的重要實踐檢驗性規(guī)定，可以將“護考”框定為“法律規(guī)定的國家考試”。

　　第三，從法益保護來看，護士與醫(yī)師均屬于直接關系公共利益的職業(yè)。行政許可法第12條第3項同樣也是執(zhí)業(yè)醫(yī)師法設定全國執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試的依據(jù)。護士與醫(yī)師的執(zhí)業(yè)均直接關系到公民的身體權、健康權甚至生命權。國家需要經(jīng)過特殊而嚴格的程序才能賦予相關人員特定的執(zhí)業(yè)資格?；诙呔哂蟹ㄒ姹Ｗo的同一性，不能因相關立法空白，而排斥概括性法律規(guī)定對護考系“法律規(guī)定的國家考試”的間接設定，更不能忽視《護士條例》作為執(zhí)行法律概括性規(guī)定，為后期立法提供實踐檢驗的“準法律規(guī)定”的存在。

       綜上，醫(yī)療衛(wèi)生屬于直接關系公共利益的行業(yè)，從事護理行業(yè)需要具備特殊條件資質，屬于可以設定行政許可的事項，符合行政許可法第12條第3項的規(guī)定。護士執(zhí)業(yè)屬于賦予公民特定資格的行為，依據(jù)行政許可法第54條的規(guī)定，應當舉行國家考試，即護士執(zhí)業(yè)資格考試?！蹲o士條例》貫徹行政許可法規(guī)定具體明確了考試的形式，即護士執(zhí)業(yè)資格考試屬于“法律規(guī)定的國家考試”。

（作者單位：重慶市人民檢察院、九龍坡區(qū)人民檢察院）