認罪認罰案件，律師能做無罪辯護么？

“刑為盛世所不能廢，

而亦盛世所不尚”

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最近關(guān)于認罪認罰的思考和分享比較多，基本上每次和法律共同體同仁交流時，都會被問到這個問題。我生性懶散，那就干脆整理一下統(tǒng)一回復(fù)了吧。

關(guān)于這個問題，我認為有必要把它拆分成幾個小的問題來逐一分析回答。

01

認罪認罰案件降低證明標準么？

所有關(guān)于認罪認罰的討論都無法繞開這個基礎(chǔ)性的話題，持“降低”一派觀點者認為：在當前我國依然口供中心主義的情況下，嫌疑人認罪認罰后，就意味著司法機關(guān)搞定了口供，降低了證明難度，所以也必然降低證明標準。

然而，我認為：真的是沒有降低。

首先，口供作為法定證據(jù)，從古至今乃至到未來都是無可替代的存在；

其次，口供在刑事證明體系中所能證明的對象和所起到的串聯(lián)，填充以及指引等功能，也是一直都存在的；

第三，在我國的印證規(guī)制之下，確實存在無口供則基本上絕大部分案件都無法定案的情形，如多年前東北某市一基層檢察院推行的“主訴檢察官辦案零口供”制度，運行不久即銷聲匿跡，但是這種證明規(guī)則的運行也不是今天才開始的，那為何現(xiàn)在反而要說是降低了證明標準了呢？

我一直有一個觀點，說出來不怕得罪各位：如果你認為“口供中心主義”的做法不對，那么如果走向另一個極端的“口供虛無主義”是否也是欠妥的呢？

其實，從法條層面來看同樣不降低?！墩J罪認罰從寬制度案件指導(dǎo)意見》中明確指出“對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但證據(jù)不足，不能認定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪?！睂τ谶@句話，我們?nèi)绻阉那鞍虢仄查_不看，那就是“證據(jù)不足，不能認定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪”，這句話就是再正確不過了?？梢?，不管嫌疑人是否認罪認罰，其實都不影響依法不起訴或者判無罪的條件。

不過呢，實話實說，我還有一個觀點：如果認罪認罰制度真的一直堅持證明標準不降低的話，會嚴重影響司法機關(guān)主動選擇適用的動力。

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02

什么樣的案子，司法機關(guān)才會啟動認罪認罰？

持“降低”觀點者的另一個理由，就是“原本嫌疑人不認的，司法機關(guān)卻以認罪認罰對其進行要挾或者誘惑使其認罪，從而降低證明標準”。在這一點上，我作為體制內(nèi)從業(yè)者，根據(jù)自身經(jīng)歷，有不同的看法。

主要還是看案件的具體情況，主要分為以下幾種：

在過往實踐中，絕大部分的案件嫌疑人都是本身就存在“坦白”或“自首”情節(jié)的，所以這類案件本身就具備認罪認罰的適用基礎(chǔ)，在實踐中，無論是對于嫌疑人還是案件承辦人來說，都是啟動認罪認罰從寬制度的主干力量。

而針對那些嫌疑人不認罪的案件，則要分情形來看，就我自己的經(jīng)歷來看：拿到案件以后，如果拋開口供依然足以認定的，那么我會對嫌疑人進行一定的勸說或者說服工作，勸其認罪認罰；如果發(fā)現(xiàn)除開口供，其他證據(jù)達不到起訴標準的，那么如果貿(mào)然啟動認罪認罰，即使最終嫌疑人認罪，則案件的根基也是建立于口供之上的，是不太穩(wěn)固的，所以對于這類案件一定是慎重考慮是否啟動。

還有兩類案件不可忽視：

一是在承辦人閱卷后發(fā)現(xiàn)會加重公安移送的罪名或者事實的，比如公安機關(guān)以非法持有毒品移送起訴，但經(jīng)審查后認為應(yīng)改為運輸毒品的。

二是認罪認罰情節(jié)無論有無都不會起到實質(zhì)作用的案件，典型的如基層院受理的50克以上的販賣運輸制造毒品案，這類案件，無論嫌疑人狡辯也好，認罪也好，如果沒有自首立功等法定減輕情節(jié)，則最終量刑都是一口價15年。對于上述兩類案件，除非嫌疑人主動提出，實務(wù)中基本都不會考慮啟動認罪認罰。

綜上，可以看出：對于那種“無論何種案件，都要費盡心機讓嫌疑人搞認罪認罰”的觀點確實有點惡意揣測，說句大白話：那些本來就不認罪或者客觀證據(jù)比較復(fù)雜的案件，要搞個認罪認罰得浪費承辦人多少精力啊，在案多人少的實踐現(xiàn)狀之下，您覺得有可能么？

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03

辯護人“獨立辯護”如何理解？

業(yè)內(nèi)人士，特別是律師朋友普遍認為：辯護人具備獨立辯護權(quán)的。所以，無論嫌疑人是什么態(tài)度，辯護人都可以獨立發(fā)表意見，不受嫌疑人意志所左右。

在實務(wù)中，這種“獨立”定義確實值得商榷，少文老師也指出：這里的獨立應(yīng)當理解為不受當事人以外的其他外部力量干預(yù)，獨立發(fā)表意見，而非獨立于當事人。

其理論基礎(chǔ)和邏輯就是：從制度設(shè)置上看，我國的刑事訴訟制度應(yīng)當屬于職權(quán)主義，簡單的說就是根據(jù)職權(quán)設(shè)置，法官居中裁斷，而檢察官也負有客觀公正義務(wù)，必須全面收集被告人有罪無罪或者罪重罪輕的證據(jù)，在法庭上控辯審三方作為查明案件事實的力量，而被告人只是作為一個證據(jù)來源，是完全被排斥在案件實質(zhì)審查過程之外，在此理論基礎(chǔ)上，辯護人的確是可以獨立于當事人的。

然而在實踐中，由于長期以來的重打擊思維、鐵案思維以及目標考核等等因素的綜合作用，導(dǎo)致在法庭上我們的公訴檢察官，變成了一個比真正當事人還具有控訴思維的“升級版當事人”，而法官也時常變?yōu)椤暗诙V人”，也就是說原本設(shè)置上的職權(quán)主義審判模式，在實踐中往往異化為當事人主義，在這種情況下，如果辯護人再依據(jù)職權(quán)主義去強調(diào)“獨立于當事人”，則必將陷當事人于更加孤立的境地。

所以，實踐中應(yīng)當是辯護人與當事人在方向上一致，具體的路徑則可以由辯護人根據(jù)自己的經(jīng)驗技能來提出意見，供當事人選擇，而不能一方認罪認罰，而另一方高呼無罪。舉個例子，就好比打車一樣，去機場還是碼頭肯定是乘客說了算，作為專業(yè)人士的司機，只能是根據(jù)自己的經(jīng)驗提出去機場有幾條路線，哪一條容易堵車，哪一條收費高等等，然后由乘客本人來決定怎么走。

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04

認罪認罰四個字應(yīng)該分幾個層次來理解？

周末跟幾位律師朋友談起這個話題，他們的第一反應(yīng)都是“兩層嘛，一是認罪，二是認罰”。

我認為，認罪認罰四個字應(yīng)該分四層意思來理解：

第一層，就是認事實，也就是等同于過去的刑法六十七條第三款的“坦白”。

第二層，就是認罪名，即法律評價，例如嫌疑人的持刀捅刺導(dǎo)致一人死亡，承辦檢察官提出定故意殺人，而嫌疑人認為自己只是過失致人死亡，那這個就不算認罪名，而我們都知道，司法解釋中明確：嫌疑人認可犯罪事實，但是對罪名或者性質(zhì)的辯解，不影響坦白的認定。由此可見，認罪認罰其實在過去的坦白基礎(chǔ)上，對嫌疑人的認可內(nèi)容提出更高要求。

第三層，是愿意承擔(dān)刑事責(zé)任愿意接受處罰，這個好理解，”認罰“二字的基本含義。

第四層，是愿意接受這樣的處罰，即接受具體的刑罰，其實這個才是檢察機關(guān)量刑建議的核心內(nèi)容，不然的話，嫌疑人表示“我愿意接受處罰”，承辦人說“好，那我建議死刑”咋辦？

所以，在對認罪認罰的四層理解基礎(chǔ)上，我們發(fā)現(xiàn)，其實認罪認罰制度從某種意義上，是對法定從輕情節(jié)（主要是坦白或自首）的進一步細化，在過去只要認了事實，就可以認定坦白，認定了坦白就可以直接享受到量刑規(guī)則中對于刑法六十七條的最高優(yōu)惠，但是現(xiàn)在認可事實，僅僅只是完成了認罪認罰的第一層次，完全無法享受過去本可享有的最高量刑優(yōu)惠。

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05

認罪認罰從寬制度之下，辯護活動的前置化趨勢

在認罪認罰從寬制度全面鋪開的當下，配合高檢院量刑建議精準化的業(yè)務(wù)要求，結(jié)合《認罪認罰從寬案件的指導(dǎo)意見》等相關(guān)文件的規(guī)定，對于認罪認罰案件的實質(zhì)審理活動，其實已經(jīng)從法院階段前移至審查起訴階段，那么在審查起訴階段，委托辯護人在認罪認罰程序中，已經(jīng)選擇配合嫌疑人與檢察機關(guān)進行了溝通交涉，完成了量刑協(xié)商，簽署了具結(jié)書后，到了已經(jīng)相對虛化的庭審階段，卻又提出無罪辯護的意見，既是對司法資源的浪費，也是對法律共同體之間信賴原則的破壞，最終會損害到當事人利益。

所以，如果辯護律師確實認為案件實質(zhì)無罪或者證據(jù)不足，那就應(yīng)當在與嫌疑人協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，在審查起訴階段將該意見向案件承辦人充分表達，在不能達成共識的情況下，那就不要進入認罪認罰程序。

所以，結(jié)合上面五個子問題的粗淺分析，我認為：

1、案件如果啟動了認罪認罰程序，那么基本上確定案件本身核心事實應(yīng)該不存在什么問題，同時嫌疑人本身就存在坦白或者自首的情節(jié)，那么對于這樣的案件，如果委托辯護人是此前一直就代理本案的，同時也是簽訂具結(jié)書的見證者，那么真心不建議又去做無罪辯護；如果委托辯護人并非是簽署具結(jié)書的見證者，那么在確認證據(jù)確實不足，并盡量與法院或者檢察機關(guān)溝通變更起訴內(nèi)容或者量刑建議未果的情況下，重新審查案件或者做實質(zhì)無罪辯護。

2、在我們的刑事審判實務(wù)中，并非真正意義上的職權(quán)主義模式，而是在職權(quán)主義外衣下的當事人主義模式，辯護人應(yīng)當與當事人站在同一戰(zhàn)壕，共同完成理論意義上的“當事人”角色，而非片面強調(diào)自己的“獨立辯護地位”而將自己與當事人完全剝離。

3、在認罪認罰制度對法定從輕或者減輕情節(jié)的細分之下，如果辯護人無視當事人的認罪認罰情節(jié)，則將導(dǎo)致當事人無法全部享受到量刑優(yōu)惠，從而實質(zhì)損害到當事人利益。