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民辦教育法律專家，浙江省發(fā)展民辦教育研究院院長、首席研究員，浙江省科研和法律事務(wù)部部長，中國民辦教育協(xié)會研究分會副理事長，中國民辦教育西湖論壇創(chuàng)始人和秘書長。曾接受過教育、法律、管理三個學(xué)科的專業(yè)教育，擁有教師資格證書和律師資格證書，從事民辦教育法律政策研究、咨詢和服務(wù)工作十五年，被同行和媒體稱為“民辦教育界最懂法律的人，法律界最懂民辦教育的人”。 
《民辦教育促進(jìn)法》（修正案）（以下簡稱《民促法》）于2016年11月7日通過全國人大常委會審議后，明確了民辦學(xué)校的舉辦者，除實(shí)施義務(wù)教育的民辦學(xué)校外，可以自主選擇設(shè)立為非營利性或者營利性民辦學(xué)校。隨后《民辦學(xué)校分類登記實(shí)施細(xì)則》、《營利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則》、《關(guān)于營利性民辦學(xué)校名稱登記管理有關(guān)工作的通知》等部門規(guī)范文件陸續(xù)頒布，關(guān)于營利性民辦學(xué)校的相關(guān)政策布局似乎完成。然而，在實(shí)踐中，選擇登記為營利性的民辦學(xué)校常常會面臨這樣的困惑：針對上述困惑，在本文中，筆者通過比較《公司法》和《民促法》的相關(guān)內(nèi)容，就營利性民辦學(xué)校的組織形式、法律適用、股東會設(shè)置等問題進(jìn)行深入探討，以期有助于廣大民辦教育人釋惑解疑。特別聲明的是本文中所提到的“公司”特指“有限責(zé)任公司”。如何認(rèn)定 營利性民辦學(xué)校的法人屬性？ 民辦學(xué)校分類管理之后，非營利性民辦學(xué)校的法人屬性，相關(guān)規(guī)定比較明確?！睹褶k學(xué)校分類登記實(shí)施細(xì)則》第七條規(guī)定：“正式批準(zhǔn)設(shè)立的非營利性民辦學(xué)校，符合《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》等民辦非企業(yè)單位登記管理有關(guān)規(guī)定的到民政部門登記為民辦非企業(yè)單位，符合《事業(yè)單位登記管理暫行條例》等事業(yè)單位登記管理有關(guān)規(guī)定的到事業(yè)單位管理機(jī)關(guān)登記為事業(yè)單位?！泵鞔_了非營利性民辦學(xué)校的法人屬性要么是民辦非企業(yè)單位（2017年《民法總則》頒布后改為“社會服務(wù)機(jī)構(gòu)”），要么為事業(yè)單位。而對于營利性民辦學(xué)校的法人屬性，《民辦學(xué)校分類登記實(shí)施細(xì)則》第九條規(guī)定：“正式批準(zhǔn)設(shè)立的營利性民辦學(xué)校，依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的管轄權(quán)限到工商行政管理部門辦理登記?！辈]有明確營利性民辦學(xué)校最終的法人屬性，其他國家層面的法律法規(guī)及部委規(guī)定也均語焉不詳。2017年3月15日頒布的《民法總則》提出了“營利法人”的概念，并解釋為“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人”，據(jù)此，營利性民辦學(xué)校的法人屬性則可以認(rèn)定為“營利法人”。對于“營利法人”，《民法總則》認(rèn)為，“營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！辈]有將“營利法人”等同于“公司”。事實(shí)上，在工商登記的非公司類的其他企業(yè)法人還有農(nóng)村合作社、工廠、中心等其他形式。在國家工商行政管理總局和教育部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于營利性民辦學(xué)校名稱登記管理有關(guān)工作的通知》（以下簡稱《名稱登記通知》）中，則規(guī)定：“民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)按照《公司法》、《民辦教育促進(jìn)法》有關(guān)規(guī)定，登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，其名稱應(yīng)當(dāng)符合公司登記管理和教育相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定?！敝链?，營利性民辦學(xué)校的法人屬性則普遍被視為公司類企業(yè)法人。事實(shí)上，營利性民辦學(xué)校與公司之間存在著較大差異，如舉辦者（出資者）的資格要求、治理結(jié)構(gòu)、注冊資本繳納、擔(dān)保資格等許多方面不同。營利性民辦學(xué)校因?yàn)榕c公司存在著營利的共性而被認(rèn)定為公司類企業(yè)法人是值得商榷的。另外，一個社會組織的法人屬性應(yīng)該通過層級較高的法律法規(guī)或部門規(guī)章進(jìn)行明確，而目前關(guān)于營利性民辦學(xué)校的法人屬性認(rèn)定更多是屬于法理推定，有失權(quán)威和嚴(yán)謹(jǐn)。基于上述分析，筆者認(rèn)為，營利性民辦學(xué)校的法人屬性不能簡單地同公司劃等號，否則又容易犯上“非驢非馬”（叫學(xué)校不是學(xué)校，叫公司不是公司）的歷史錯誤，在《名稱登記通知》中允許實(shí)施學(xué)前教育和學(xué)歷教育的營利性民辦學(xué)校同時可以使用不帶公司的簡稱，也正是為彌補(bǔ)這一錯誤的尷尬之招。為此，筆者建議，營利性民辦學(xué)校能否以一種新形式（甚至就是學(xué)校形式）的企業(yè)法人在工商登記呢，這些都需要相關(guān)部門深思并以更高層級的規(guī)范性文件加以確認(rèn)。《公司法》與《民促法》 沖突時如何進(jìn)行適用選擇？ 從營利性民辦學(xué)校審批登記的名稱上可知，它涉及到“學(xué)校”和“公司”兩種組織形式，因此它既要遵守有關(guān)民辦教育的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定，也要遵守有關(guān)公司的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定。那么當(dāng)二者規(guī)定的內(nèi)容發(fā)生沖突時，我們應(yīng)該如何進(jìn)行優(yōu)先選擇呢？在我國法律層面，除憲法作為國家根本法外，一般法中又分為普通法和特別法。普通法是指在全國范圍內(nèi)對全體公民經(jīng)常適用的法律，幾乎涉及法律的各個領(lǐng)域；特別法是指適用于特定時期、特定地點(diǎn)、特定的人或事項(xiàng)的法規(guī)。由此可知，對于營利性民辦學(xué)校而言，《公司法》為普通法，而《民促法》則為特別法。行政法規(guī)和部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件同理可推。《立法法》第九十二條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定?！庇纱丝芍?，營利性民辦學(xué)校在法律適用選擇上，同等層級，要優(yōu)先適用有關(guān)民辦教育的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定，民辦教育的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定沒有明確規(guī)定或禁止性規(guī)定的，則可適用有關(guān)公司的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定。比較《公司法》和《民促法》，對于營利性民辦學(xué)校而言，最大的差異是法人治理機(jī)構(gòu)的差異，以下我們來比較一下《公司法》中的公司的股東會、董事會和《民促法》中營利性民辦學(xué)校的董事會之間的差異。 | | | | | | | | 股東較少或規(guī)模較小的公司，可設(shè)執(zhí)行董事代替董事會。 | | | | 股東會執(zhí)行機(jī)構(gòu)和公司經(jīng)營決策機(jī)構(gòu) | 學(xué)校決策機(jī)構(gòu)，也是學(xué)校權(quán)力機(jī)構(gòu)。 | | | | | | | 除職工董事外的董事由股東會推選。經(jīng)理不是法定人選。 | 舉辦者或舉辦者代表，校長，黨組織負(fù)責(zé)人，教職工代表。后三者為法定人選。 | | 按出資比例，章程另有規(guī)定的除外。重大事項(xiàng)三分之二表決權(quán)通過。 | 董事一人一票，重大事項(xiàng)表決比例由章程約定。 | 董事一人一票。重大事項(xiàng)三分之二以上董事表決通過。 | | 1.決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；2.選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項(xiàng)；4.審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；5.審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；6.審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；9.對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議； | 3.決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；4.制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；5.制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；6.制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；7.制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；8.決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；9.決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項(xiàng)； | 2.修改學(xué)校章程和制定學(xué)校的規(guī)章制度；3.制定發(fā)展規(guī)劃，批準(zhǔn)年度工作計(jì)劃；4.籌集辦學(xué)經(jīng)費(fèi)，審核預(yù)算、決算；5.決定教職工的編制定額和工資標(biāo)準(zhǔn)； |
注：表中劃線部分表明二者相同或同類職權(quán) 從三者的法定職權(quán)中可以看出營利性民辦學(xué)校的董事會兼具了公司股東會和董事會的雙重角色。如果再對比《公司法》中公司董事會與《民促法》中民辦學(xué)校校長的職權(quán)，也不難發(fā)現(xiàn)二者有相同或類似的部分，也說明了公司的董事會具有一定的執(zhí)行角色。在現(xiàn)有國家層面及地方已頒布的有關(guān)營利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理的規(guī)定中，僅有黑龍江省在《營利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理辦法》中提出“營利性民辦學(xué)校股東會是學(xué)校的權(quán)力機(jī)構(gòu)，由全體舉辦者組成?！痹谄渌麪I利性民辦學(xué)校的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定中并沒有要求。營利性民辦學(xué)校進(jìn)行工商登記時，按照工商登記的章程范本要求，可能會涉及到股東會的相關(guān)內(nèi)容，要求營利性民辦學(xué)校應(yīng)有相對應(yīng)的組織設(shè)置。設(shè)立股東會的營利性民辦學(xué)校在股東會的權(quán)利設(shè)置時，不能簡單地以《公司法》為準(zhǔn)，否則就觸犯了《民促法》所規(guī)定的民辦學(xué)校董事會的權(quán)利。仍然以黑龍江省的政策為例，其規(guī)定：“（營利性民辦學(xué)校的股東會）行使修改學(xué)校章程，選舉或者更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項(xiàng)?！倍凇睹翊俜ā飞?，只有董事會才具有修改章程、決定職工工資標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。此外，除職工代表外，校長和黨組織負(fù)責(zé)人作為民辦學(xué)校董事會成員的法定人選，也不能由股東會選舉或更換。黑龍江省的規(guī)定顯然違背了《民促法》。
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