2020年6月23日，由上海市協(xié)力律師事務(wù)所主辦，協(xié)力·巨匠法律服務(wù)合作聯(lián)盟協(xié)辦的“投資人與管理人在基金退出過程中的核心爭議要點”線上主題講座成功召開。近200位銀行、券商、資管機構(gòu)、企業(yè)高管及法務(wù)負(fù)責(zé)人等觀看了本次講座。

目前的司法實踐中有哪些保底條款爭議？

傳統(tǒng)資管合同中，保底條款的類型包括：保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款、保證本金不受損失條款、受托人承諾填補損失等。但目前實踐中，該類保底條款很少會再次出現(xiàn)。目前來說，審判實踐中的保底條款爭議包括以下幾種：

?該約定是否屬保底條款？這里管理人并未承諾投資人一定能獲得10%的固定投資收益，基金終止時的分配順序并非保本保收益的約定。

?該約定是否屬保底條款？這里的保本條款并非管理人對投資人所作，而是所摘錄下層投資協(xié)議中其他主體對基金的保底，該保底非管理人對投資人的保底。

?合伙企業(yè)或企業(yè)中的普通合伙人作出的固定收益與保底承諾，法院如果認(rèn)定該合伙協(xié)議“名為合伙，實為借貸” ，則合伙企業(yè)或普通合伙人須還本付息。

案例四：差額補足

《九民紀(jì)要》第91條對“增信文件的性質(zhì)”進行了規(guī)制，明確了司法實踐中對于差額補足約定性質(zhì)的認(rèn)定，即按照具體約定的內(nèi)容進行判斷：

信托合同之外的當(dāng)事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務(wù)、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立保證合同關(guān)系。其內(nèi)容不符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)案件事實情況確定相應(yīng)的民事責(zé)任。

司法實踐中的投資者適當(dāng)性義務(wù)爭議

（投資者適當(dāng)性義務(wù)的三個子義務(wù)）

司法實踐中的投資者適當(dāng)性義務(wù)爭議包括：

1.合格投資者

?如何認(rèn)定投資人是否為合格投資者？

審判機構(gòu)查明了《確認(rèn)函》的真實性，并據(jù)此對投資人是否為合格投資者作出了認(rèn)定。

本案對于管理人的啟示：1、雙錄的重要性；2、謹(jǐn)慎對待推介、銷售過程的環(huán)節(jié)。

2.風(fēng)險承受能力測評

?管理人是否盡到“了解客戶”的義務(wù)？

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第16條第1款規(guī)定：私募基金管理人自行銷售私募基金的，應(yīng)當(dāng)采取問卷調(diào)查等方式，對投資者的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力進行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件；應(yīng)當(dāng)制作風(fēng)險揭示書，由投資者簽字確認(rèn)。

管理人未能提交投資人的風(fēng)險承受能力測評問卷，沒有對申請人進行風(fēng)險測評與分類，也即未能全面履行“了解客戶”的義務(wù)。

3.告知說明義務(wù)

?管理人是否妥善履行告知說明義務(wù)？

首先，管理人未在《基金合同》中寫明案涉基金的具體投資結(jié)構(gòu)；其次，管理人未能證明其在案涉基金產(chǎn)品推介過程中向投資人充分提示下層投資結(jié)構(gòu)可能導(dǎo)致風(fēng)險擴大。投資人作為金融消費者，即使獲得產(chǎn)品結(jié)構(gòu)圖，也無法知悉該嵌套結(jié)構(gòu)其中的風(fēng)險所在。故管理人未適當(dāng)履行告知說明義務(wù)。

?如何履行告知說明義務(wù)？——理性人能理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)+金融消費者能理解的主觀標(biāo)準(zhǔn)

《九民紀(jì)要理解與適用》：

4.適當(dāng)推介

?管理人是否盡到適當(dāng)推介義務(wù)？

雖然管理人將案涉基金評定為中風(fēng)險等級，但管理人未全面、適當(dāng)?shù)芈男懈嬷f明義務(wù)，投資人無法準(zhǔn)確判斷風(fēng)險，因此，認(rèn)為管理人未能將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品銷售給適當(dāng)?shù)娜恕?/span>

管理人有權(quán)自行延長基金存續(xù)期限嗎？

?本案中，管理人是否有權(quán)自行延長基金存續(xù)期限？

對于《基金合同》中的爭議條款，審判機構(gòu)根據(jù)《合同法》第一百二十五條第一款，從文義解釋、體系解釋以及公平原則三個方面，將“管理人有權(quán)自行延長基金存續(xù)期限的條款”解釋為管理人僅有權(quán)自行將存續(xù)期限延長一個月。

管理人的哪些違法違約情況會導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)？

1.投向錯誤

上海市一中院認(rèn)為：《合伙協(xié)議》中確定募集資金的目的是將募集資金直接或間接投資于華澳信托公司單一資金信托計劃為XX公司發(fā)放貸款。在實際履行中，由拙明投資中心將募集資金投資于華澳信托公司單一資金信托計劃沒有實施，但黃某已經(jīng)認(rèn)繳出資、已經(jīng)入伙、資金已經(jīng)募集成功、募集資金已經(jīng)交付XX公司用于郎溪商會大廈綠華配套工程建設(shè)以及黃某已經(jīng)收到2014年度半年期收益亦均是客觀事實……拙明投資中心尚未實現(xiàn)對郎溪商會大廈的抵押權(quán)，上述客觀存在的障礙可能產(chǎn)生的投資風(fēng)險需要時間去化解，但并非黃平平所述的無法實現(xiàn)合同目的。關(guān)于沒有將募集資金投資于華澳信托公司單一資金信托計劃之行為，拙遠(yuǎn)投資公司已經(jīng)適時作出變更說明和發(fā)布公告，投資形式的變更并未直接影響合伙人的締約目的。

深圳中院認(rèn)為：新富公司在既未履行《合伙企業(yè)法》規(guī)定的變更合伙協(xié)議的程序、也未滿足全體合伙人一致同意之實質(zhì)要件的情況下，擅自將創(chuàng)贏企業(yè)的款項轉(zhuǎn)投云南信托項目，違反了各合伙人在訂立《合伙協(xié)議書》時的意思表示合意，構(gòu)成根本違約，陳某主張其承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，有事實和法律依據(jù)。

?投向錯誤是否會導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)？還需要結(jié)合當(dāng)事人的違約程度進行判斷。

2.基金未成立備案

上海金融法院認(rèn)為：雙方當(dāng)事人簽訂了《安信穩(wěn)健合同》，約定設(shè)立“安信穩(wěn)健新三板基金”，上訴人勵琛公司作為基金管理人負(fù)有辦理基金備案的義務(wù)……被上訴人沈惠仙已完全履行了出資義務(wù)，但其投資基金產(chǎn)品并未成立備案，顯然，《安信穩(wěn)健合同》的訂立目的不能實現(xiàn)，且該合同目的不能實現(xiàn)之結(jié)果應(yīng)歸因于勵琛公司未履行相應(yīng)義務(wù)。因此，沈某依法享有合同解除權(quán)，可以解除合同并要求勵琛公司賠償其損失。

上海市第一中級人民法院、上海高院：……未進行基金備案、未披露基金財務(wù)經(jīng)營信息屬于違反監(jiān)管規(guī)范的行為，并不足以導(dǎo)致合伙合同根本目的無法實現(xiàn)。

?基金未成立備案是否導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)？——存在不同裁判案例，需要結(jié)合具體情形判斷。

3.違反收益支付條款

北京市朝陽區(qū)法院認(rèn)為：《合伙協(xié)議》約定王某投資5萬元，樂城公司按月向王某返還收益，現(xiàn)查明王某依約履行了出資義務(wù)，但樂城公司未能依約按月支付收益，該收益的支付，應(yīng)當(dāng)屬于《合伙協(xié)議》項下的主要合同義務(wù)，現(xiàn)樂城公司在合同期限屆滿前，未履行主要合同義務(wù)，已屬根本違約，王某有權(quán)主張解除相應(yīng)《合伙協(xié)議》，并要求樂城公司返還投資本金，同時按照《合伙協(xié)議》約定利率標(biāo)準(zhǔn)支付相應(yīng)收益直至樂城公司返還相應(yīng)投資本金為止。

4.合伙企業(yè)未成立

北京市朝陽區(qū)法院認(rèn)為：榮信公司與聯(lián)控公司《合伙協(xié)議》簽訂至今已逾兩年，榮信公司亦已收到聯(lián)控公司支付的部分款項合計五十萬元，但至今未成立合伙企業(yè)，聯(lián)控公司要求解除《合伙協(xié)議》，合法有據(jù)，本院予以支持，合同的解除時間為起訴狀副本送達榮信公司之日。

基金清算與“定損”的關(guān)系

對遭受損失的事實，《九民紀(jì)要》第75條將舉證責(zé)任分配給金融消費者承擔(dān)。

《九民紀(jì)要》第75條【舉證責(zé)任分配】在案件審理過程中，金融消費者應(yīng)當(dāng)對購買產(chǎn)品（或者接受服務(wù)）、遭受的損失等事實承擔(dān)舉證責(zé)任。賣方機構(gòu)對其是否履行了適當(dāng)性義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。賣方機構(gòu)不能提供其已經(jīng)建立了金融產(chǎn)品（或者服務(wù)）的風(fēng)險評估及相應(yīng)管理制度、對金融消費者的風(fēng)險認(rèn)知、風(fēng)險偏好和風(fēng)險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產(chǎn)品（或者服務(wù)）的收益和主要風(fēng)險因素等相關(guān)證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

?審判實踐中，對于遭受的損失，如果產(chǎn)品還沒有清算完成，投資者要求返還投資款的訴請能否獲得支持？

最高院：“因案涉項目的兩年信托期已屆滿，且未合法延期，李某可向新華信托公司主張清算并分配。在新華信托公司尚未對案涉項目進行清算的情況下，不能確定因其違約延期的行為給李某造成損失以及損失的大小，故在本案中李某關(guān)于新華信托公司應(yīng)當(dāng)向其賠償信托資金本金，并按照22.3%的年利率計算利息的請求不能成立?！?/span>

相似判決：（2017）遼02民終3115號、（2018）粵01民終13011號

2.管理人是否可以無限拖延清算期？投資者損失的確定是否必然以清算完成為前提？

需要清算才能定損的“規(guī)則”也存在例外：

深圳中院認(rèn)為：“雖沒有證據(jù)顯示涉案兩合伙企業(yè)進行了清算分配，但兩企業(yè)登記的二年經(jīng)營期限及通過合伙人大會延長的一年經(jīng)營期限均早已屆滿，賠償請求人未能按約定時限實現(xiàn)投資本金及收益的回收，合伙企業(yè)管理人亦未依約履行回購義務(wù)，賠償請求人的損失已確定發(fā)生……”

相似判決：（2018）京0105民初8316號、（2019）湘0104民初11號

? “基金未清算，損失即已經(jīng)確定”的案例存在特殊案情：

?對于基金清算與“定損”關(guān)系的判斷：

一般情況下，基金需要清算才能確定損失。但是，如果可以確定基金管理人已經(jīng)沒有任何兌付能力且基金已經(jīng)沒有剩余財產(chǎn)的，再對基金進行清算已經(jīng)沒有必要，此時，即使沒有清算，投資人的損失也已經(jīng)固定。

管理人違反信息披露義務(wù)與投資者損失是否存在因果關(guān)系？

19年12月《備案須知》（十一）【封閉運作】私募股權(quán)投資基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金，下同）和私募資產(chǎn)配置基金應(yīng)當(dāng)封閉運作，備案完成后不得開放認(rèn)/申購（認(rèn)繳）和贖回（退出），基金封閉運作期間的分紅、退出投資項目減資、對違約投資者除名或替換以及基金份額轉(zhuǎn)讓不在此列。

?審判機構(gòu)：在產(chǎn)品封閉運作期間，雖不能贖回，但不代表不能通過份額轉(zhuǎn)讓進行退出。管理人違反信息披露義務(wù)與投資者損失存在因果關(guān)系。

周燕與工商銀行日照開發(fā)區(qū)支行金融委托理財合同糾紛案（2018）魯11民終426號

裁判要旨：“上訴人違反風(fēng)險提示和信息披露義務(wù)……構(gòu)成違約，該違約行為與被上訴人理財產(chǎn)品損失間存在直接因果關(guān)系，一審依據(jù)上訴人的過錯違約程度酌定其承擔(dān)被上訴人損失的80%并無不當(dāng)，本院予以支持?！?/p>

彭偉與中信信托公司、福達公司營業(yè)信托糾紛案（2018）京03民終13862號

裁判要旨：“本案中受托人……存在其他例如違反信息披露義務(wù)、風(fēng)險提示義務(wù)的行為，雖然相關(guān)行為并未直接對應(yīng)信托財產(chǎn)管理，但是也屬于相關(guān)損失形成的間接原因……中信信托公司違反的受托人義務(wù)主要分為兩大類，一類為不對應(yīng)具體信托財產(chǎn)管理的違反受托人義務(wù)行為，如風(fēng)險提示義務(wù)、信息披露義務(wù)……中信信托公司就上述各項義務(wù)違反給受益人造成的損失的，均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

葉月明與廈門國際信托有限公司信托糾紛案（2016）閩02民終3952號

裁判要旨：“廈門信托公司雖然兩次向葉月明發(fā)送短信提示第23期信托單位即將到期，但并未就停牌股票的變現(xiàn)處置方式及相應(yīng)后果予以提示，因此廈門信托公司在履行信息披露義務(wù)方面存在一定瑕疵……結(jié)合2014年9月26日至2015年9月23日期間均是葉月明依照信托文件的約定下達交易指令進行證券包括代碼為000676的“智度投資”的買入賣出這一事實，葉月明對于信托單位到期后存在停牌股票及其處置方式是知曉的。廈門信托公司在履行信息披露義務(wù)方面存在一定瑕疵，但并不必然導(dǎo)致葉月明所主張的損失，且股票市場行情瞬息萬變，葉月明系根據(jù)事后股票漲幅情況主張其損失。葉月明所主張的損失與廈門信托公司履行信息披露義務(wù)方面存在的瑕疵之間不具有因果聯(lián)系?！?/p>

?管理人違反信息披露義務(wù)與投資者損失是否存在因果關(guān)系？

司法實踐基本認(rèn)為信披義務(wù)的履行過錯與投資損失之間存在因果關(guān)系，該義務(wù)的違反給投資人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

?管理人履行信息披露義務(wù)關(guān)注點

托管人在投資人基金退出糾紛中的常見爭議焦點