大綱

（一）盡職調查概念

盡職調查（duediligence）也被稱為“審慎性調查”，是兼并企業(yè)聘請律師對被兼并企業(yè)進行的一系列企業(yè)風險調查，是企業(yè)并購中的關鍵一環(huán)。本文所指盡職調查限于企業(yè)并購法律盡職調查。

（二）企業(yè)并購盡職調查的目的

1.資產并購盡職調查：是根據公司業(yè)務及發(fā)展的需要對目標公司的某些資產或部分資產進行收購，關鍵是對這些資產的權屬、采購方式、使用年限、當前性能、維修保障等各方面進行充分的了解，以確定企業(yè)資產適當的評估價值。

2.股權并購盡職調查：是對目標公司的部分或全部股份進行評估調查，進而使委托人達到全部擁有該公司、控股或參股的目的。

（四）企業(yè)并購盡職調查范圍

1.公司的法定主體情況：公司設立、登記、股東變更、公司章程、股本總額以及變更登記情況，股東出資情況，公司是否發(fā)生過合并、分立、重組、資產置換、是否存在股權轉讓限制等。

2.公司的財產和財產權狀況：土地使用權、不動產資產規(guī)模、主要生產經營設備情況；擁有的商標權、專利權、著作權、特許經營權等無形資產狀況。

3.公司近期生產經營情況：持有的生產經營許可證照、重大交易合同及債權債務情況；稅務、環(huán)保、產品質量、技術標準情況。

4.對目標公司經歷的重大訴訟、仲裁、執(zhí)行、行政處罰的情況調查。

5.審查目標公司的治理結構、勞動、人事管理情況。

（五）律師進行企業(yè)并購盡職調查的一般操作程序

（一）從律師因未盡審慎義務而受到處罰的案件談起

相關案例：粵傳媒并購上海香榭麗傳媒一案

名稱：中國證監(jiān)會行政處罰決定書（北京大成律師事務所、張新明、許東）

分類：行政處罰；行政處罰決定

文號：（2019）62號

2013年9月28日，大成律師事務所與粵傳媒簽訂《專項法律服務合同》，擔任粵傳媒收購香榭麗項目專項法律顧問。雙方約定：大成律師事務所的主要工作是對香榭麗進行法律盡職調查。但在盡職調查過程中，大成律師事務所未對香榭麗重大業(yè)務合同進行審慎核查驗證，亦未按照查驗計劃列明的程序和方法對香榭麗的相關項目進行評估與總結，導致了粵傳媒在收購香榭麗過程中披露的文件存在虛假陳述的相關情況。

大成律師事務所在法律盡職調查過程中，未盡到勤勉盡責的義務。中國證監(jiān)會根據當事人違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度，依據《證券法》第二百二十三條的規(guī)定，對大成律師事務所以及直接主管人員張新明、許東作出相應的行政處罰。

從上述案例我們可以看出，律師在企業(yè)并購盡職調查中審慎義務的重要性，一旦稍加不注意，就有可能產生嚴重的后果。因此，律師要學會在盡職調查中找到問題，并學會如何進行風險規(guī)避。 

（二）企業(yè)并購盡職調查中可能存在的問題

1.目標企業(yè)提供信息可靠性和完整性存在問題

目標企業(yè)可能會因財務管理制度的不健全、會計審核水平不高等客觀條件受限、或者因為律師本身缺乏專業(yè)金融知識，導致盡職調查受時間以及人員、專業(yè)條件限制，最終取得的財務信息可靠性和完整性存在偏差。

2.盡職調查過程重“形式”、輕“實質”

盡職調查對目標公司提供的文件往往只作形式上的審查，主要審查工商材料、產權資料和訴訟信息等。往往缺乏對盡職調查應有的信息挖掘整理以及專業(yè)判斷，不作深層次的實質審查。

3.對目標企業(yè)發(fā)展前景的預判謹慎性不強

當前律師對于盡職調查中目標企業(yè)的盈利能力、發(fā)展前景預測過于樂觀，對于企業(yè)面臨的法律風險、經營風險、財務風險的估計遠遠不足，不僅為企業(yè)并購埋下了潛在風險，也會對律師事務所以及相關人員造成財產與名譽損失。

（三）律師應如何規(guī)避盡職調查中的執(zhí)業(yè)風險

由于律師出具盡職調查報告的非訴訟服務的高要求和高風險，在盡職調查過程中，律師事務所應建立完善的操作流程和管理制度，把律師事務所的風險降低到最安全范圍。

具體操作：

律師在盡職調查過程中，所有需要向政府部門調取的資料必須由律師本人親自調取，親自保管；所有復印件應當要求與原件進行核實；在盡職調查報告撰寫時，注意寫明此次盡職調查的調查范圍、限制條件，并對文本中出現的文件、數據等標明來源。

3.采取必要的防范措施

（1）在盡調過程中，律師要妥善保管被調查方的書面答復；

（2）每次訪談后都要制作訪談記錄，記錄好訪問時間、訪問對象、訪問問題以及回答。訪談過程全程錄音，每一個訪談對象都要核實身份，訪談筆錄每一頁都要當事人當面簽字；

（3）對于盡職調查無法確認的事實，可要求被調查企業(yè)出具承諾函或保證函，同時也要做好商業(yè)秘密保護工作；

（4）完成盡職調查的相關工作后要對資料進行分類整理，裝訂成冊，保存好底稿。

4.及時關注地方法規(guī)和行業(yè)規(guī)定

在盡職調查過程中，除國家法律法規(guī)和政策外，還應關注地方法規(guī)和行業(yè)規(guī)定，特別是關于行業(yè)管理、行業(yè)資質、勞動管理、社會保險、房地產等問題。

5.應由有經驗的專業(yè)律師起草制作盡職調查報告

盡職調查要組團提供服務，并且明確團隊成員的工作分工。由于盡職調查報告最重要的是正文部分，對盡職調查所查明的內容需要進行事實描述，并對每個審查內容作專業(yè)分析，這部分內容應安排有實務經驗和專業(yè)能力并且認真負責的律師完成。

6.對資料進行復核、復審，交叉印證資料的真實性

律師事務所在出具盡職調查正式報告前，還應另行安排有經驗的合伙人律師對盡職調查報告進行復核、校審。對已完成的盡職調查報告進行復審，一般要復核出具報告的法律風險和報告本身的文字格式，除了重點要復審盡職調查報告可能對律師事務所產生的法律風險及其防范、化解對策外，還要重視文字、格式上的復核。

(一)盡職調查內容基本格式要求

律師盡職調查后出具的書面報告，其基本格式要求一般包括序言、正文、附件三部分。

1.序言部分要列明本次盡職調查的調查范圍、工作方式，如文件審核、實地勘察、行政部門調查、網絡調查等，并需要列明假設前提，尤其需要提示注意假設前提的內容。由于涉及律師在調查過程中是否謹慎盡責的問題，因此在序言部分有必要添加一些假設前提作為自我保護的條款，以盡可能通過文字性描述排除律師出具盡職調查報告的風險。

2.正文部分是對于盡職調查所查明的內容進行事實描述，并對每個審查內容作適當分析。一般會包括目標公司歷史沿革、重大資產、重大債務、第三者債務、勞務、稅務、涉訟情況等方面。為便于閱讀，可在正文開頭部分設置一個摘要，將盡職調查中發(fā)現的主要問題予以列明，便于在正文中逐項進行分析。

(二)盡職調查正文內容范例，可依據實際情況稍加修改

致：×××

為×××收購×××之目的，我所×××律師、×××律師作為貴公司該項目的法律顧問，對此次投資的目標公司及其下屬單位的設立、存續(xù)、資產、業(yè)務、債務等方面進行了法律盡職調查，現根據貴公司指示，出具法律盡職調查報告。

一、本所工作

應×××的要求，我所××律師、××律師接受貴公司之委托，于××××年××月××日到達目標公司收集資料，內容包括：

1.目標公司設立及存續(xù)之合法性和有效性；

2.目標公司股東及其所持股權之法律狀況；

3.目標公司的土地、房屋、資產情況；

4.目標公司的相關資質及審批批復情況；

5.目標公司重大合同及資產債務情況；

6.目標公司的財務及對外投資情況；

7.目標公司的知識產權情況；

8.目標公司及股東的訴訟、仲裁爭議情況；

9.目標公司勞動、人事管理情況；

10.能影響目標公司的其他情況。

隨后，我們到目標公司進行資料搜集、實地調查，并走訪了相關政府主管部門，收集了目標公司法律方面的部分資料。截至××××年××月××日，以我們取得的書面資料、實地調查、電子文檔和訪談了解到的情況為限，根據法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，我們出具本法律盡職調查報告。

……

（來源：法律出版社|王蓉）

為出具本盡職調査報告，本所律師特作如下聲明:

(1)本盡職調查報告系依據盡職調查報告出具日以前己經發(fā)生或存在的事實，根據可適用的中國法律、法規(guī)和規(guī)范性文件而出具。

（2）本所及本所律師對本盡職調查報告所涉及的有關事實的了解，最終依賴貴司及關聯公司所提供的文件、資料及所作陳述而作出，因盡職調查時間受限，本所及本所律師未能按照律師行業(yè)一般標準對其真實性進行全部核實，本所律師不能保證該等資料的真實性、完整性，亦不能保證本盡職調查報告已經對被盡職調查對象的所有、重大法律問題進行了充分、完整、必要的披露。

(3)本盡職調查報告僅對法律問題發(fā)表意見。盡職調查報告中對其他專業(yè)機構出具的意見的援引，并不表明本所及本所律師對該等意見的任何評價。

(4)本所及本所律師同意將本盡職調査報告作為貴司對自身及關聯公司進行合法性自查時參考，未經本所及本所律師書面同意，貴司及關聯公司不得將本盡職調查報告用作其他任何目的。

(5)本盡職調查報告除依據有關法律規(guī)定必須向第三方披露外，貴司及關聯公司未經本所及本所律師書面同意，不得向任何第三方披露。

(6)本盡職調査報告各部分之間不可分割。本盡職調查報告出具及生效的前提是：

如于本盡職調查報告出具后本所律師獲悉前列文件資料存在瑕疵或存在其他相反的證據，則本盡職調査報告的相關表述與結論需要修正，且本所律師有權根據新的經證實的事實另行出具專項報告進行補充、說明或更正。

基于以上聲明，就貴司及關聯公司的法律盡職調查結果出具盡職調查報告。