將婚姻視作一種契約，這是出于對(duì)婚姻制度本質(zhì)的考慮，當(dāng)然在現(xiàn)實(shí)生活之中也會(huì)有所反應(yīng)，但是，尤其是在現(xiàn)代人權(quán)勃興的當(dāng)今社會(huì)里，將婚姻看作是契約似乎有其不妥之處。但是就婚姻制度的理性設(shè)計(jì)而言，婚姻契約無(wú)疑是一個(gè)恰當(dāng)?shù)闹贫缺磉_(dá)。

而且，將婚姻視為一種特殊的民事契約，具有兩個(gè)不容忽視的優(yōu)點(diǎn)：

其一，從價(jià)值層面上講，他能更充分保障人人們的婚姻自由以及因婚姻而產(chǎn)生的家庭事務(wù)的自由，尤其是要在婚姻生活之中培養(yǎng)一種契約精神，實(shí)現(xiàn)“契約必須信守”的原則；

其二，從技術(shù)層面上講，更具有操作性，這是因?yàn)槠跫s并不去探究婚姻雙方當(dāng)事人的情感世界，而只考察婚姻婚姻雙方當(dāng)事人的意思表示是否自由和真實(shí)。[[1]]

但是，同時(shí)也必須清晰地認(rèn)識(shí)到婚姻契約與一般的民事契約的區(qū)別：

第一，在婚姻契約中，當(dāng)事人并沒(méi)有自由地設(shè)定契約的期限或通過(guò)當(dāng)事人雙方同意而自由地解除契約。婚姻作為一種制度，事關(guān)社會(huì)利益，因而對(duì)其自由地限制自然嚴(yán)于一般民事契約。保持婚姻契約地履行是長(zhǎng)期和穩(wěn)定的。

由此觀之，婚姻契約是一種以終生關(guān)系持續(xù)為目的，并且是不得附條件或終期的契約關(guān)系。其實(shí)，原因很簡(jiǎn)單，締約雙方當(dāng)事人在締結(jié)婚姻契約的時(shí)候，心中都有一個(gè)“天長(zhǎng)地久、海枯石爛”的夢(mèng)想與誓言。換言之，婚姻契約屬于不定期契約，或者按照雙方當(dāng)事人締結(jié)婚姻契約時(shí)的愿望，婚姻契約應(yīng)該屬于長(zhǎng)期契約。

第二，盡管婚姻契約是沒(méi)有規(guī)定或約定期限的契約，但是其違約制裁要比一般的民事契約違約制裁更為嚴(yán)厲。事實(shí)上，離婚并不意味著所有的關(guān)系徹底地?cái)嗔眩?，解約（離婚）也僅僅意味著締約雙方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)關(guān)系的解除，而基于血緣（包括自然血緣和擬制血緣）的身份關(guān)系并不會(huì)隨之而解除。

此外，丈夫依然要承擔(dān)生活困難的妻子的部分生活費(fèi)用以及對(duì)孩子的撫養(yǎng)費(fèi)用，就像德國(guó)民法之中限制人役權(quán)的設(shè)置就是以某些特殊的人終生適用不動(dòng)產(chǎn)的需要提供法律依據(jù)為其出發(fā)點(diǎn)，[[2]]而離婚后的前夫與其前妻就是這種特殊關(guān)系之一。

說(shuō)實(shí)話(huà)，這多少有一些“買(mǎi)賣(mài)不在情意在”的意味，但是，法律的這些藕斷絲連式的規(guī)定，恰好就是制裁手段的一種體現(xiàn)，這在一般民事契約里是不存在的，盡管一般契約的義務(wù)也在處于擴(kuò)張之中，但是，婚姻法中的這些規(guī)定與一般民事契約的立論基礎(chǔ)存在著很大的差異。

第三，婚姻關(guān)系具有封閉性。因而，雙方當(dāng)事人在婚姻存續(xù)期間所發(fā)生地爭(zhēng)執(zhí)，法院一般不會(huì)介入干涉，雙方當(dāng)事人不得不自行解決。因此，婚姻契約具有極大的自治空間進(jìn)而排斥來(lái)自外部力量的無(wú)端干涉。這實(shí)際上也體現(xiàn)了作為一種生活方式的婚姻契約與作為一種法律制度婚姻契約地契合與沖突之處，而反映在法哲學(xué)之中，自然就表現(xiàn)為事實(shí)與規(guī)范的契合與沖突。

而反映在現(xiàn)實(shí)生活之中，自然也就表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)生活與現(xiàn)存制度的契合與沖突，一般情況下，現(xiàn)實(shí)生活總是表現(xiàn)出變化萬(wàn)千的假象，而現(xiàn)存制度總是表現(xiàn)出一成不變的從容。而婚姻關(guān)系的封閉性是來(lái)自于婚姻制度本質(zhì)的要求，它的封閉性恰好與婚姻制度的本質(zhì)要求相契合。

第四，婚姻契約必須基于未婚男女雙方當(dāng)事人基于自由意思的合意，以及通過(guò)履行特定的程序或儀式而完成婚姻契約地締結(jié)。婚姻自由是一個(gè)極強(qiáng)有力的前提，即允許締結(jié)婚姻的雙方當(dāng)事人達(dá)成任何無(wú)害社會(huì)和他人的婚姻契約，允許在婚姻契約中包含相互同意的條款，在承認(rèn)以上契約理念的情形之下，法律的功能僅表現(xiàn)為規(guī)定有益于減少契約談判成本的法定條款而使訂立婚姻契約地成本進(jìn)一步降低。

因而，婚姻契約同樣也是締約雙方當(dāng)事人自由意志的表達(dá)，而婚姻登記的目的也僅在法律上確定有婚姻契約所確定的程序從而減少婚姻契約的履行成本，當(dāng)然，這其間也會(huì)隱含著另外一種類(lèi)似于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的意義，那就是向締約雙方當(dāng)事人之外的第三人宣示，他們之間締結(jié)的婚姻契約已然產(chǎn)生排斥第三人介入的效力。

第五，婚姻契約地締結(jié)意味著一個(gè)新的組織地誕生——家庭，締約雙方當(dāng)事人的相互承諾是婚姻契約訂立的必經(jīng)程序和核心內(nèi)容。因而，在一定程度上，家庭關(guān)系往往是由婚姻契約所維系。此時(shí)的婚姻契約類(lèi)似于合伙協(xié)議，這樣的比喻在一定程度上也是貼切的。

婚姻契約締結(jié)存在兩個(gè)缺一不可的前提條件：

其一，締約雙方當(dāng)事人在情感上的相互信任；

其二，締約雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)上的相互信任。

因此，家庭的誕生也建立在情感與經(jīng)濟(jì)的相互信任的基礎(chǔ)之上的。而且，對(duì)于中國(guó)的家庭而言，其婚姻契約無(wú)疑透露某種傳統(tǒng)的因素，或者說(shuō)婚姻契約事實(shí)上被儒家的倫理價(jià)值觀所代替，但是，又不能全然否定婚姻契約地存在，因?yàn)橹灰薪?jīng)濟(jì)交易存在的地方，契約的存在幾乎是不可避免的。

誠(chéng)如陳志武教授所言，中國(guó)的家庭仍然以經(jīng)濟(jì)交易作為首要的功能，孩子依然是規(guī)避未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的主要手段，而家庭的情感功能依然脆弱，因而更需要儒家倫理來(lái)維系隱性經(jīng)濟(jì)交易。[[3]]換言之，家庭關(guān)系只有在其經(jīng)濟(jì)上的相互信任被一種有效的制度所保障，其情感上的信任才有可能被激發(fā)出來(lái)，即而這并非是相輔相成的關(guān)系，而是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。

第六，一般情況下，婚姻契約都有其特定的模式。盡管婚姻契約還沒(méi)有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)契約的模式化的地步，但是，婚姻契約還是顯示出了其模式化的特征。換言之，婚姻契約的模式化為標(biāo)準(zhǔn)形式的婚姻契約提供了新的契機(jī)。當(dāng)然，婚姻契約隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷的變化，而事實(shí)上，婚姻契約地變化也無(wú)非是由一種模式轉(zhuǎn)化為另外一種模式而已。

婚姻契約地締結(jié)在形成家庭的同時(shí)，也會(huì)對(duì)新的組織中的資源進(jìn)行一次大規(guī)模的配置。而這種配置最直觀的體現(xiàn)就是締約雙方當(dāng)事人在家庭里的分工。[[4]]表二展示的是傳統(tǒng)家庭模型之中的男女分工在家庭勞務(wù)中的體現(xiàn)，而這種體現(xiàn)也會(huì)或多或少的反映在婚姻契約之中，即使婚姻契約之中沒(méi)有約定，其也會(huì)作為默示條款而暗含于婚姻契約之內(nèi)。

[[1]]黃文藝：《婚姻正當(dāng)性基礎(chǔ)的法哲學(xué)追問(wèn)——對(duì)婚姻法的理論基礎(chǔ)的批判性反思》，載樊崇義主編：《部門(mén)法學(xué)哲理化研究》，中國(guó)人們公安大學(xué)出版社2007年版，第42頁(yè)。

[[2]]孫憲忠著：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第250頁(yè)。

[[3]]  陳志武：《金融的邏輯》，國(guó)際文化出版社2009年版，第205頁(yè)。

[[4]]表三：用于家務(wù)勞動(dòng)的時(shí)間（美）

此表轉(zhuǎn)自諾克與布里尼格：《軟弱的男人和無(wú)秩序的女人：離婚與勞動(dòng)分工》，第211頁(yè)。

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