《劉貴祥：民法典適用的幾個重大問題》

聽課筆記（一）

一、關(guān)于民法典的總體架構(gòu)

二、民法典的規(guī)范性質(zhì)的識別

三、民法典的時間效力即溯及力問題

四、民法典與其他法律的關(guān)系即規(guī)范沖突的解決問題

（一）立法體例：民商合一

以是否有獨立的商法典為判斷標準。

1．民商分離：德國、法國、日本。

2．民商合一：瑞士、中國臺灣地區(qū)。

我國實為不完全的民商合一體例，即把大量的商事法律規(guī)定在民法典之外。有以下三個特點：

（1）民事主體三分法。一是自然人（含個體戶、承包經(jīng)營戶）；二是法人（營利性法人、非營利性法人、特別法人）；三是非法人組織。

（2）把大量的、傳統(tǒng)上認為屬于典型的商事合同，規(guī)定在民法典合同編的典型合同中。例如：融資租賃合同、保理合同（接受了最高院的建議）、倉儲合同、行紀合同等。

（3）民法典中的代理制度統(tǒng)一適用于商事和民事。總則第170條，屬于職務(wù)代理（屬于委托代理的下位概念；特點：概括性授權(quán)、不需一事一授權(quán)），不同于商事代理（顯名代理、間接代理）。

重點探討二個問題

（1）外觀主義。

外觀主義，是商法的一個原則。最典型的：票據(jù)、提單。

外觀主義概念：為了保障交易安全，以免無過錯的交易相對人遭受不測之風險，根據(jù)一個意思表示的外觀，或者權(quán)利外觀，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

外觀主義四個要點：

①是一個學(xué)理概括，沒有上升為民法典的基本原則或基本規(guī)定，但一些具體制度和規(guī)定體現(xiàn)了外觀主義；

②外觀主義適用于民事交易行為，是為了平衡靜態(tài)安全與動態(tài)安全，防止無過錯的交易相對人遭受不測之風險，外觀主義不能適用到強制執(zhí)行及其他非交易行為；

③從民法典看，外觀主義可以區(qū)分為意思表示外觀與權(quán)利外觀，前者涉及合同效力的判斷，如表見代理、表見代表，后者涉及物權(quán)的變動，如善意取得制度；

④防止外觀主義泛化適用，適用時看相應(yīng)的法律制度與具體規(guī)定。

（2）關(guān)于在平等原則下傾斜保護問題。

在平等原則之處，考慮主體的個性，作出特別的規(guī)定，對弱勢群體作出傾斜的保護；在商事主體上，淡化這種傾斜。

例一：合同格式條款的規(guī)定（民法典第496條-498條）。

例二：工程款優(yōu)先及擴張性解釋（民法典第807條、原合同法第268條）。保護順序：消費者居住權(quán)益＞優(yōu)先權(quán)＞抵押權(quán)。

例三：借款合同（對砍頭息的規(guī)定）

民法典第670條  借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

民法典第680條  利息未約定的，視為無約定。

例四：九民會紀要第五部分。

金融消費者：賣者盡責，買者自負。

賣者盡責乃適當性義務(wù)：如了解客戶、了解產(chǎn)品，將行之有效當?shù)漠a(chǎn)品銷售給適當?shù)慕鹑谙M者，發(fā)行人、銷售者承擔連帶責任。（依據(jù)：總則第167條，參照或類推）

（二）編纂思路：七編制

以權(quán)利為線索，進行展開的。

法國民法典：三編制（人法、物法、取得財產(chǎn)的各種方式）

德國民法典：五編制（總則、物權(quán)、債法、親屬、繼承）

中國民法典：七編制（總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責任）

主要特點：

1．人格權(quán)獨立成編。

2．債法“一分為二”。合同之債，侵權(quán)之債（過錯、損害賠償）。王利明觀點：對民事權(quán)利保護的二分法，一是基于原權(quán)利或固有權(quán)利請求權(quán)（不要求有過錯、不適用訴訟時效），二是救濟性權(quán)利請求權(quán)（即債權(quán)請求權(quán)）。

3．不設(shè)債法總則。債法總債的任務(wù)，放在合同編。

（三）立法技術(shù)：總分式

1．從立法技術(shù)上看，民法典采用的是總分式（提取公因式）。不僅設(shè)總則編規(guī)定了整個法典的一般性規(guī)則，在分則編中，也是先規(guī)定適用于該分編的一般性規(guī)則，再規(guī)定具體規(guī)則或者特別規(guī)則。（立法，是從一般到特殊）

2．法律適用。先適用特殊規(guī)則，再適用一般規(guī)則。（適法，是從特殊到一般）

3．買賣合同的地位

民法典第646條  法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

適用法律的兩個能力：

一是法律解釋的能力（狹義：歷史解釋法、文義解釋法、目的解釋法、體系解釋法；廣義：法律漏洞的填補、類推適用）；

二是識別法律規(guī)范的能力。司法實踐經(jīng)常面臨著要對當事人實施法律行為進行效力判斷，而違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定是法律行為被認定無效最為重要的理由。由此，如何識別能夠?qū)е路尚袨闊o效的法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，對法官來說就成為一項極為重要的能力。

以民法典第153條為中心展開

民法典第153條  違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

（一）因違法而無效規(guī)則的演變

1．《民法通則》第58條 下列民事行為無效：…… (五)違反法律或者社會公共利益的；…… 

2．《合同法》第52條 有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

3．《合同法解釋一》第4條 合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

4．《合同法解釋一》第14條 合同法第52條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。

5．《民法典》第153條違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。（貴祥：無效為原則，有效為例外；王軼：有效為原則，無效為例外）

（二）民法典的規(guī)范分類

民法典第153條的'強制性規(guī)定'，應(yīng)當包括公法規(guī)范和私法規(guī)范。

1．任意性規(guī)范。是指當事人可以排除適用的法律規(guī)范。民法典是私法，強調(diào)自愿原則和意思自治，民法典的主要規(guī)范都是任意性規(guī)范，占2/3甚至3/4，有一小部分是倡導(dǎo)性規(guī)范，還有一小部分是強制性規(guī)范。

任意性規(guī)范，對法官來說是最重要的，因為是裁判的最主要依據(jù)，任意性規(guī)范幾乎都是裁判規(guī)范。任意性規(guī)范，可以區(qū)分為補充性任意規(guī)范和解釋性任意規(guī)范。

一是補充性任意規(guī)范：當事人沒有約定，或約定不明的，法律給出規(guī)定。

二是解釋性任意規(guī)范：雖然法律已給出規(guī)定，但當事人有約定的除外。

例一：

民法典第283條??建筑物及其附屬設(shè)施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專有部分面積所占比例確定。

民法典第300條??共有人按照約定管理共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權(quán)利和義務(wù)。

民法典第301條??處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕、變更性質(zhì)或者用途的，應(yīng)當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。

民法典第302條??共有人對共有物的管理費用以及其他負擔，有約定的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人按照其份額負擔，共同共有人共同負擔。

民法典第303條??共有人約定不得分割共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應(yīng)當按照約定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割造成其他共有人損害的，應(yīng)當給予賠償。

民法典第389條??擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照其約定。

例二：

民法典第686 條，關(guān)于保證方式的規(guī)定。

保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。

當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。

民法典第692條，關(guān)于保證期間的規(guī)定。保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長。

保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長。

債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。

債權(quán)人與債務(wù)人對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。

2．倡導(dǎo)性規(guī)范。具有引導(dǎo)性、倡導(dǎo)性、提示性、警示性功能。

與任意規(guī)范的區(qū)別在于，沒有補充或解釋當事人意思表示、意思效果的功能，與當事人意思表示的內(nèi)容無關(guān)，因而一般不能發(fā)揮裁判規(guī)范的功能，需要借助其他規(guī)范對法律后果進行判斷。

例一：關(guān)于合同的一般條款規(guī)定。

民法典第470條（一般合同條款，原合同法第12條）

合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括下列條款：

（一）當事人的姓名或者名稱和住所；

（二）標的；

（三）數(shù)量；

……

民法典第596條（買賣合同，原合同法第131條）

買賣合同的內(nèi)容一般包括標的物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行期限、履行地點和方式、包裝方式、檢驗標準和方法、結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力等條款。

民法典第649條（供電水氣熱力合同，原合同法第177條）

供用電合同的內(nèi)容一般包括供電的方式、質(zhì)量、時間，用電容量、地址、性質(zhì)，計量方式，電價、電費的結(jié)算方式，供用電設(shè)施的維護責任等條款。

例二：關(guān)于要式合同。

民法典第135條  民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用特定形式的，應(yīng)當采用特定形式。

民法典第490條  當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。

法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應(yīng)當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。

民法典第736條（融資租賃合同）

民法典第762條（保理合同）

民法典第789條（建筑工程合同）

民法典第938條（物業(yè)服務(wù)合同）  

……

3．強制性規(guī)范。強制性規(guī)范是當事人不能以約定排除適用的法律規(guī)范

（1）賦權(quán)性強制規(guī)定。

例一：

民法典171條，無權(quán)代理。

行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力。

民法典第145條，限制行為人的民事行為。

限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效。

例二：根據(jù)第三人或相對人的特定情形，來決定合同效力。

第三人或相對人是否善意，表見代理。

例三：

公司法第16條

公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

民法典第61條

依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。

法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。

民法典第504條

法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力。

（2）要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規(guī)定。

民法典第502條  依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當辦理申請批準等手續(xù)的當事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔違反該義務(wù)的責任。

依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應(yīng)當辦理批準等手續(xù)的，適用前款規(guī)定。

審批有兩種：一是前置性針對資格性的審批；二是針對合同本身的審批。

（3）禁止當事人采用特定行為模式的強制性規(guī)定。

類一：不允許當事人約定的期間、期限，違反導(dǎo)致無效。

民法典第197條  訴訟時效的期間、計算方法以及中止、中斷的事由由法律規(guī)定，當事人約定無效。

當事人對訴訟時效利益的預(yù)先放棄無效。

民法典第199條  法律規(guī)定或者當事人約定的撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利的存續(xù)期間，除法律另有規(guī)定外，自權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道權(quán)利產(chǎn)生之日起計算，不適用有關(guān)訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定。存續(xù)期間屆滿，撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利消滅。

債權(quán)保全撤銷權(quán)期間的規(guī)定等

民法典541條   撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

類二：民法典直接規(guī)定無效的。

民法典第737條，當事人以虛構(gòu)租賃物方式訂立的融資租賃合同無效；

民法典第850條，非法壟斷技術(shù)或侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效；

民法典第506條，免責條款無效的情況；

民法典第497條，格式條款無效的情況。

類三：民法典禁止性規(guī)定的目的是保護公共利益的。

民法典第680條，高利貸之禁止；

民法典第683條，以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證主體之規(guī)定，機關(guān)法人不得為保證人；

民法典第682條，保證合同上從屬性之規(guī)定（法律另有規(guī)定的除外，而不是當事人另有約定的除外）；

民法典第399條，禁止抵押的財產(chǎn)范圍問題；

下列財產(chǎn)不得抵押：

（一）土地所有權(quán)；

（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外；

（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施；

（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

（第1、2、3項系絕對；第4項待說；……）

三、民法典的時間效力即溯及力問題

……

四、民法典與其他法律的關(guān)系：規(guī)范沖突的解決問題

說明：由于時間關(guān)系，劉專委只講完其中前二個問題，其透露剩余二個問題或于8月28日繼續(xù)講完。