原創(chuàng)2023-01-08 21:02·勇気2023

        2021年1月1日起實施的民法典《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）是社會生活的百科全書，具有跨時代的歷史意義?！睹穹ǖ洹分械膹娭菩砸?guī)定是民事法律行為的生效要件之一，同時也具有導致民事法律行為無效的法律后果。

        一、問題的提出

        《民法典》第153條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外?！蹦敲词裁词菑娭菩砸?guī)定？什么樣的強制性規(guī)定足以導致民事法律行為無效？行政法規(guī)以下的其他規(guī)范性文件是否可以導致民事法律行為無效？《民法典》有多少處關于強制性規(guī)定的表述？這些強制性規(guī)定的表述含義是否相同？要解決以上問題，必須對《民法典》中的強制性進行準確分類和識別。

        （一）強制性規(guī)定

        法律規(guī)范依據(jù)權利、義務的剛性程度，可分為強行性規(guī)范和任意性規(guī)范。強制性規(guī)定又稱強制性規(guī)范、強行性規(guī)范。所謂強行性規(guī)范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規(guī)范。它是行為主體必須按行為指示作為或不作為的規(guī)則。它的特點是主體沒有自行選擇的余地。強制性規(guī)定根據(jù)其性質(zhì)可以分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。

        學術界最早提出效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定分類標準的是史尚寬先生。我國實務界也對類型識別持肯定態(tài)度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（簡稱《合同法司法解釋（二）》）最早以司法解釋的形式提出了“效力性強制性規(guī)定”的概念。最高人民法院頒布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（簡稱《指導意見》）第十五條，將強制性規(guī)定劃分為了“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”。只有在違反“效力性強制性規(guī)定”的前提下，合同才會無效，違反“管理性強制性規(guī)定”的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。最高人民法院 2019 年公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《九民紀要》），對 “效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”進行了列舉式說明。綜上，民事法律行為違反“效力性強制性規(guī)定”無效；違反“管理性強制性規(guī)定”，如無其他無效事由，該民事法律行為仍然有效。

        （二）民法典中的強制性規(guī)定

        《民法典》關于“強制性規(guī)定”的表述，一共有四處，分布在《民法典》四個條文中，即《民法典》第143、153、724條，這些關于“強制性規(guī)定”表述的含義不盡相同?！睹穹ǖ洹返?43條中的強制性規(guī)定屬于“效力性強制性規(guī)定”?！睹穹ǖ洹返?53條第一處的強制性規(guī)定屬于“效力性強制性規(guī)定”，第二處的強制性規(guī)定屬于“管理性強制性規(guī)定”?！睹穹ǖ洹返?24條屬于“效力性強制性規(guī)定”。

        （三）民事法律行為

        民事法律行為是指民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為?！睹穹ǖ洹返?33條規(guī)定“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。” 合同是一種典型的民事法律行為，除合同以外比較常見的民事法律行為還有先占、立遺囑、放棄繼承、拋棄所有權。

        （四）違反其他法律規(guī)范強制性規(guī)定的效力

        《民法典》第153條雖然限制了強制性規(guī)定適用的法律位階，但當規(guī)章以下的法律規(guī)范的強制性規(guī)定涉及公序良俗，即金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等方面，可以根據(jù)《民法典》第153條第2款“公序良俗”認定民事法律行為無效。在判斷公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行審慎考量。

        二、民法典中強制性規(guī)定的分類

        （一）效力性強制性規(guī)定

        1.法律規(guī)范直接規(guī)定合同無效的法律后果

        法律規(guī)范如果規(guī)定了違反的法律后果是合同無效，則此規(guī)定必然屬于效力性強制性規(guī)定。例如，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第 52 條第 ( 5) 項的規(guī)定，認定無效……”又如，《中華人民共和國保險法》第31條規(guī)定，“……投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效。”

        2.《九民紀要》的列舉式規(guī)定

        《九民紀要》對效力性強制性規(guī)定進行了列舉式的規(guī)定，凡是屬于《九民紀要》的列舉式規(guī)定的情形都屬于效力性強制性規(guī)定的范圍?！跋铝袕娭菩砸?guī)定，應當認定為 '效力性強制性規(guī)定’：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。

          3.合同行為存在損害國家和社會公共利益的情形

        法律、行政法規(guī)未規(guī)定合同無效的法律后果，但合同行為的發(fā)生存在必然損害國家和社會公共利益的法律后果的情形，如果該合同行為受到強制性規(guī)定的規(guī)制，則該強制性規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定。法律、行政法規(guī)未規(guī)定合同無效的法律后果，合同繼續(xù)有效不損害國家和社會公共利益，僅損害當事人的利益，則該強制性規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，合同繼續(xù)有效，當事人的利益可以通過追究過錯方違約責任的方式得到彌補。

        4.合同標的和合同目的要素違反強制性規(guī)定

        有學者將合同違反強制性規(guī)定要素分為五種，合同主體違法是指合同當事人欠缺交易必須的某種資質(zhì)或資格; 合同締結程序違反強制性規(guī)定是指當事人未履行法律要求的特定程序; 合同行為違反強制性規(guī)定是指當事人為法律所禁止之行為; 合同目的違反強制性規(guī)定是指合同當事人締結合同的動機違法; 合同標的違反強制性規(guī)定是指合同法律關系的客體違法。

        合同標的要素和合同目的要素二者一旦違反強制性規(guī)定，則該強制性規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，合同無效。合同標的違法主要以法律禁止交易的集體土地使用權居多; 再如，合同目的違法，即當事人訂立合同的主觀目的和動機違法。比如，律師利用職務之便牟取當事人爭議權益，當事人簽訂的名為承包實為采礦權轉讓合同、當事人合同約定分成土地出讓金等。

        5.合同主體、締結程序、行為違反強制性規(guī)定

        合同主體違反強制性規(guī)定，可分為當事人欠缺某種專業(yè)資質(zhì)和基于當事人某種特殊身份。這里的合同主體違法主要是指當事人欠缺某種專業(yè)資質(zhì)。比如，建設工程合同施工方欠缺資質(zhì)和借貸合同借款方欠缺資質(zhì)，另外還涉及房地產(chǎn)開發(fā)合同開發(fā)方欠缺資質(zhì)、期貨經(jīng)營合同經(jīng)營方欠缺資質(zhì)、承攬合同爆破作業(yè)方欠缺資質(zhì)等。如果當事人基于某種特殊身份，比如法律規(guī)范禁止公務員參與盈利性活動，合同有效，該法律規(guī)范僅為管理性強制性規(guī)定。

        合同締結程序違反強制性規(guī)定，其中主要是當事人未經(jīng)招投標簽訂的關系社會公共利益和公眾安全的建設工程合同，還包括股權轉讓未經(jīng)審批、未辦理開采礦產(chǎn)資源批準手續(xù)、探礦權轉讓手續(xù)、安全許可證批準手續(xù)、環(huán)評報告未獲批準、未對國有土地價值進行評估、集體土地承包未經(jīng)村民會議討論、劃撥土地轉讓未經(jīng)批準等情形。

        合同行為違反強制性規(guī)定，其中主要是建設工程違法轉包發(fā)包，另外還有律師違規(guī)收費、借款合同年利率超過4倍LPR等情形。

        （二）管理性強制性規(guī)定

          1.涉及原則性條款的強制性規(guī)定

        比如，《招標投標法》第5條，招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。此類原則性條款通常起到提綱挈領、規(guī)范全局的作用，不涉及明確的權利規(guī)范，如果僅以基本原則的宣誓就認定民事法律行為無效，而不加事實及具體法律條文的判斷，顯然有失不當。

        2.純粹秩序規(guī)定的強制性規(guī)定

        純粹秩序規(guī)定所規(guī)制的強制性規(guī)定，如時間、地點、種類、方式之類的法律行為外部環(huán)境，這些規(guī)定是為了創(chuàng)造公平、正義、安全的秩序環(huán)境，不影響效力認定。例如，對于有關資產(chǎn)轉讓應進行評估、批準等程序規(guī)定就屬于典型的純粹秩序規(guī)定。該規(guī)定系對履行出資人職責的機構及相關人員的行為規(guī)范,是法律對國有資產(chǎn)管理者課以的義務,要求管理者審慎地履行自己的職責,不應影響國有企業(yè)與第三人簽訂合同的效力。

        3 .涉及經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理范疇的強制性規(guī)定

        《九民紀要》第30條規(guī)定，“關于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應當認定為'管理性強制性規(guī)定?！崩纾睹褶k教育促進法》要求民辦學校辦理相關的權限審批，顯然屬于行政管理范疇，亦不涉及市場秩序、國家宏觀政策等，應當屬于管理性強制性規(guī)定。

       4.涉及權限性規(guī)定

      對于權限性規(guī)定，應該堅持內(nèi)外有別的原則，即內(nèi)部成員間的約定不能對抗外部善意的第三人。比較典型的是對于《公司法》第16條的理解。在最高法院2015年公報案例中指出，該條的立法本意是“限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或者其他債權人的利益，不能以此約束交易相對人”，應將其理解為管理性強制性規(guī)定。

        5.涉及物權轉移的規(guī)定

        對于涉及物權轉移的強制性規(guī)定，應該堅持物債兩分的原則，物權不能轉移，不能影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定，共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉讓。如果夫妻任何一方隱瞞共有事實與善意第三人簽訂房屋買賣合同，只能產(chǎn)生房屋所有權不能轉移的法律效果，合同的效力則不受影響。善意第三人可以依據(jù)《民法典》第597條“解除合同并請求出賣人承擔違約責任”。

        三、民法典中強制性規(guī)定的識別

        判斷法律規(guī)范屬于《民法典》第153條第一處（效力性強制性規(guī)定）抑或是第二處強制性規(guī)定（管理性強制性規(guī)定），可以按照以下步驟進行：第一步，判斷該法律規(guī)范是否規(guī)定了合同無效的法律后果，如果規(guī)定了合同無效的法律后果則可以判定此法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定。第二步，判斷該法律規(guī)范是否屬于《九民紀要》的列舉的情形。如果符合《九民紀要》的列舉的情形則直接可以確定該法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定抑或是管理性強制性規(guī)定。第三步：判斷該法律規(guī)范所規(guī)制的合同行為損害國家和社會公共利益；第四步，判斷該法律規(guī)范是否屬于上文中管理性強制性規(guī)定列舉的五種情形。第五步，通過大數(shù)據(jù)案例檢索的方式對判定結果進行驗證。

        （一）第一步：法律規(guī)范有明文規(guī)定

        法律規(guī)范明文規(guī)定合同無效，此時可以運用“三段論的推理方式” 直接判定該法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定，即大前提（效力性強制性規(guī)定產(chǎn)生合同無效的法律后果）+小前提（法律規(guī)范明文規(guī)定合同無效）=結論（該法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定）。在這種情況下，也可以無須分析解構具體強制性規(guī)定亦可輕而易舉地做出合同無效的判斷。例如，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第 52 條第 ( 5) 項的規(guī)定，認定無效……”又如，《中華人民共和國保險法》第三十一條規(guī)定，“……投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效?！?/p>

        （二）第二步：《九民紀要》的列舉規(guī)定

        《九民紀要》對效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的識別進行了列舉式規(guī)定，可以《九民紀要》的列舉規(guī)定判定該法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定抑或是管理性強制性規(guī)定。

        （三）第三步：合同行為損害國家和社會公共利益

         判定強制性規(guī)定規(guī)制的合同行為是否存在違反存在損害國家和社會公共利益的情形，合同繼續(xù)有效是否會發(fā)生損害國家和社會公共利益的法律后果，以此判定強制性規(guī)定的類別。

        （四）第四步：管理性強制性規(guī)定的五種情形

        判斷法律規(guī)范是否屬于上文中管理性強制性規(guī)定列舉的五種情形，上文中管理性強制性規(guī)定的五種情形包括了管理性強制性規(guī)定的主要情形。如果屬于上述五種情形則可以判定，此法律規(guī)范屬于管理性強制性規(guī)定。否則，可以反向推定該法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定。

        （五）第五步：大數(shù)據(jù)案例檢索

       為保證各地法院裁判尺度的統(tǒng)一，近年來最高人民法院對案例指導工作的重視程度越來越大。《最高人民法院關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》規(guī)定第9條規(guī)定，“檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導性案例所取代的除外。檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考?！币虼耍瑸楸ＷC判定結果的準確性，可以通過在裁判數(shù)據(jù)庫檢索類案的方式對識別結果進行驗證。

        結論

      《民法典》中的強制性規(guī)定可以分為“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”?！?span style="color: rgb(64, 62, 214);">效力性強制性規(guī)定”可以發(fā)生合同無效的法律后果，“管理性強制性規(guī)定”如無其他無效事由，不會發(fā)生合同無效的法律后果。民法典中的強制性規(guī)定主要分為五步：第一步，判斷法律規(guī)范是否有明文規(guī)定；第二步，判斷法律規(guī)范是否符合《九民紀要》列舉的情形；第三步，合同行為損害國家和社會公共利益；第四步，判斷法律規(guī)范是否符合管理性強制性規(guī)定的五種情形；第五步，通過大數(shù)據(jù)案例檢索對判定結果進行驗證。另外，在《民法典》中的強制性識別的過程中，還應該使用法律解釋的方法進行輔助，綜合運用文義解釋、目的解釋、比例原則，通過探究立法目的，確定立法者的本意，兼顧個案利益平衡，對強制性規(guī)定進行準確識別。

參考文獻：

[1] 鄭成良. 強制性規(guī)定類型識別的辨?zhèn)闻c存真[J]. 社會科學戰(zhàn)線, 2021,(05):215-225.

[2] 王利明等：《民法學》，北京：法律出版社，2017年。