最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所與 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中國法院類案檢索與裁判規(guī)則》正式出版并在 Alpha 系統(tǒng)上線。

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中標合同實質(zhì)性內(nèi)容與招投標文件不一致的，以招投標文件作為結(jié)算依據(jù)

規(guī)則描述：

檢索式：

時間：2019 年 3 月 17 日之前

案例來源：Alpha 案例庫

案件數(shù)量：49 件

數(shù)據(jù)采集時間：2019 年 3 月 17 日。

本次檢索獲取 2019 年 3 月 17 日前共 49 篇裁判文書。其中：

（1）認為中標合同與招投標文件不一致，以招投標文件作為結(jié)算依據(jù)的案件 11 件，占比為 100%。

（2）其余 38 件，均不屬于中標合同與招投標文件不一致的情形：

• 第一，另行訂立的合同與備案的中標合同不一致，以備案的中標合作為結(jié)算依據(jù)的案件共計 25 件；

• 第二，另行訂立的合同與中標合同不一致，屬于合同變更的案件共計 11 件；

• 第三，非強制招標的案件共計 2 件。

整體情況如下：

圖1案件年份分布情況

如圖 1 所示，從案件年份分布可以看到當前條件下案例數(shù)量的變化趨勢。

圖2案件行業(yè)分類情況

如圖 2 所示，從案件行業(yè)分類情況可以看到，當前的行業(yè)分布主要集中在建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、教育業(yè)、租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)、制造業(yè)。

例案一：新鄉(xiāng)市新星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與河南省第二建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

基本信息：

法院河南省高級人民法院

案號（ 2012 ）豫法民一終字第 159 號

當事人原告（反訴被告、被上訴人）：河南省第二建設(shè)集團有限公司（以下簡稱省二建公司）

被告（反訴原告、上訴人）：新鄉(xiāng)市新星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱新星房產(chǎn)公司）

基本案情：

省二建公司系新星房產(chǎn)公司開發(fā)的新鄉(xiāng)市石榴園小區(qū) 2 號樓工程承建單位。2003 年 11 月 1 日省二建公司與新星房產(chǎn)公司簽訂建設(shè)工程施工合同，此后經(jīng)過招投標程序，2004 年 5 月 10 日新星房產(chǎn)公司發(fā)出定標確認書及中標通知書，確認省二建公司為石榴園小區(qū) 2 號樓施工單位。

2004 年 5 月 21 日雙方就石榴園小區(qū) 2 號樓簽訂建設(shè)工程施工合同。2003 年 11 月 1 日和 2004 年 5 月 21 日的兩份施工合同除開工及竣工日期不同外，其余條款內(nèi)容均一致；上述招投標文件等手續(xù)在新鄉(xiāng)市人民政府大型項目建設(shè)辦公室（以下簡稱大項辦）備案，但兩份施工合同均未在大項辦備案。

石榴園 2 號樓竣工日期為 2007 年 3 月 16 日。按照在大項辦備案的招投標文件約定的結(jié)算辦法確定的工程價款數(shù)額為 3281.100773 萬元。

經(jīng)雙方當事人確認，新星房產(chǎn)公司已支付 2099.4637 萬元，尚欠付 1181.637073 萬元。另新星房產(chǎn)公司在施工過程中為省二建公司代繳價格調(diào)節(jié)基金 5 萬元。施工合同約定工程質(zhì)量標準為省優(yōu)，如達不到質(zhì)量要求，應(yīng)扣質(zhì)量保證金 20 萬元。

案件爭點：

工程價款結(jié)算依據(jù)如何認定。

裁判要旨：

該工程在大項辦監(jiān)督下進行了招投標，2004 年 5 月 10 日新星房產(chǎn)公司向省二建公司發(fā)出中標通知書，2004 年 5 月 21 日雙方簽訂了建設(shè)施工合同。

但該施工合同約定的結(jié)算方式為固定價，而招投標文件約定的結(jié)算方式為以定額為基礎(chǔ)扣除優(yōu)惠率，且該施工合同和招投標文件關(guān)于工程質(zhì)量的約定亦不同。

依據(jù)《招標投標法》第 46 條的規(guī)定，2004 年 5 月 21 日施工合同與招投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容不一致，違反了《招標投標法》的強行性規(guī)定。

另大項辦亦證明該施工合同未進行備案。因此，該施工合同不屬于經(jīng)過備案的中標合同，不能作為雙方工程價款結(jié)算的依據(jù)，應(yīng)以招投標文件作為雙方結(jié)算工程價款的依據(jù)。

例案二四川省華昌建筑工程有限公司與青海亞楠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

基本信息：

法院青海省高級人民法院

案號（ 2014 ）青民一終字第 34 號

當事人上訴人（原審原告）：四川省華昌建筑工程有限公司（以下簡稱華昌公司）

上訴人（原審被告）：青海亞楠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱亞楠公司）

基本案情：

2007 年 5 月 20 日，華昌公司與亞楠公司簽訂施工工程承包協(xié)議書，約定由華昌公司承建亞楠公司開發(fā)建設(shè)的位于西寧市福祿巷欣榮小區(qū) 1 號、2 號、3 號、4 號、5 號、6 號、7 號住宅樓項目，工程造價：包工包料按建筑面積每平方米 630 元計算工程造價；同時雙方約定該協(xié)議書只作亞楠公司辦理相關(guān)手續(xù)使用，不作為其他依據(jù)。華昌公司實際只承建欣榮小區(qū)的 1 號、2 號、3 號、5 號、6 號樓。2007 年 8 月 22 日，華昌公司向亞楠公司出具承諾書，承諾：住宅樓工程單價：730 元／m2。

2008 年 8 月，亞楠公司就欣榮小區(qū)Ⅰ標段工程進行招標，同月 17 日，華昌公司收到中標通知書。庭審時，雙方均認可并無備案合同，為了基本建設(shè)程序的合法進行了招投標，實際未按此履行。

2009 年 12 月 30 日，四川省儀隴華昌建設(shè)有限公司（以下簡稱儀隴公司）變更為四川省華昌建筑公司。

2009 年 9 月 18 日，城西區(qū)人民政府機關(guān)第一工會組織亞楠公司、華昌公司就工程建設(shè)事宜召開會議，形成紀要：

（1）儀隴公司于 9 月 19 日完成分戶驗收和節(jié)能專項驗收手續(xù)將相關(guān)資料移交亞楠公司，并將住宅鑰匙交付城西區(qū)第一機關(guān)工會；

（2）由亞楠公司先撥付儀隴公司工程款 100 萬元，由城西區(qū)機關(guān)第一工會見亞楠公司出具撥付單即時撥付；

（3）房屋出現(xiàn)質(zhì)量問題，由儀隴公司負責維修至合格；

（4）房屋移交后儀隴公司必須積極配合亞楠公司辦理各項驗收手續(xù)；

（5）工程余款支付問題，兩家公司根據(jù)工程造價自行進行協(xié)商，達成協(xié)議后由城西區(qū)機關(guān)第一工會見亞楠公司出具撥付單即時撥付。在該會議后，欣榮小區(qū)工程在未經(jīng)驗收的情況下，即交付業(yè)主入住。

案件爭點：

案涉工程雖無備案的中標合同，但招標、投標、中標已實際發(fā)生，經(jīng)過了招投標并已有中標手續(xù)，在不存在備案的中標合同的前提下，應(yīng)當以何標準確定案涉工程價款。

裁判要旨：

依照《建設(shè)工程司法解釋一》第 21 條之規(guī)定，案涉工程若存在備案的中標合同，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，本案中不存在備案的中標合同，則應(yīng)當依據(jù)雙方簽訂的承諾書內(nèi)容履行并予以確認。

但從亞楠公司招標文件中對招標方、投標方各自提供建設(shè)材料的內(nèi)容、范圍等情況看，與一審、二審法院已查明且雙方無異議的實際履行內(nèi)容有所差異。

案涉工程雖無備案的中標合同，但招標、投標、中標已實際發(fā)生，經(jīng)過了招投標并已有中標手續(xù)，為查明本案事實，應(yīng)當綜合華昌公司投標文件中的具體內(nèi)容作出分析確認。

結(jié)合本案 2008 年 8 月 13 日，華昌公司致亞楠公司投標函載 824 萬元的投標報價，同月 17 日華昌公司收到的亞楠公司中標通知書中標價格亦為 824 萬元的事實及證據(jù)表明，投標人華昌公司在投標文件中發(fā)出要約，確定訂立合同中實質(zhì)條款即合同價格為 824 萬元。

其后，招標人亞楠公司向華昌公司發(fā)出中標通知書作出 824 萬元的相應(yīng)承諾，雙方成立合同關(guān)系。在本案事實上不存在備案的中標合同的前提下，應(yīng)當結(jié)合以雙方招投標文件中中標款即 824 萬元為基礎(chǔ)，確定案涉工程價款。

1.招標投標文件的法律效力

招投標文件是建設(shè)工程施工合同訂立的主要依據(jù)，也是合同的組成部分。建設(shè)工程施工合同是招投標文件的具體細化，并非簡單的雷同照搬，但建設(shè)工程施工合同的主要條款需要與招投標文件保持一致。[1] 根據(jù)《招標投標法》第 46 條第 1 款的規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當按照招標文件和投標文件訂立書面合同。

根據(jù)《招標投標法實施條例》第 57 條規(guī)定，中標“合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致”。這就要求招標人和中標人簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)當以招標文件、投標文件、中標通知書為基礎(chǔ)，合同主要條款應(yīng)當與招投標文件相一致，否則該建設(shè)工程施工合同無效。

但合同無效后，如何確定當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，《招標投標法》和《招標投標法實施條例》都沒有作出明確規(guī)定。

對于此，《建設(shè)工程司法解釋二》第 10 條規(guī)定：“當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

該司法解釋將“主要條款”限制在“工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量和工程價款”，與此同時，并沒有在規(guī)定之后另行增加“等”的規(guī)定。

因此，無論是必須招標項目，還是非必須招標項目，只要是采取招投標方式的，除了書面文件與招標文件、投標文件和中標通知書不一致時，只能以招投標文件作為結(jié)算工程價款的依據(jù)外。

對于合同內(nèi)容中的“非結(jié)算工程款條款”是否也必須按照招投標文件的規(guī)定來執(zhí)行？對此有不同的看法：

（1）有的觀點就認為，《招標投標法》第 46 條是管理性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定的后果就是承擔《招標投標法》第 59 條的“責令改正”“罰款”的行政責任；《建設(shè)工程司法解釋一》第 21 條并沒有直接否定承發(fā)雙方簽訂的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致時的合同效力問題；且國家政策已經(jīng)大幅度收縮了必須招標投標的項目范圍，因此，中標合同僅在結(jié)算工程價款時具有優(yōu)先效力，在“非結(jié)算條款”內(nèi)容上，不應(yīng)按照中標合同執(zhí)行。

（2）有的觀點則認為，對于當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同中，“工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量和工程價款”以外的其他條款，如違約責任條款等，即使和招標文件、中標文件、中標通知書不一致的，仍然可以作為確定當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。事實上，由于《建設(shè)工程司法解釋二》第 10 條中并沒有明確規(guī)定“非結(jié)算工程款條款”以招投標文件作為根據(jù)的問題。

“至于能否作為其他權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，比如能否作為主張違約的根據(jù)、能否作為賠償損失的根據(jù)、能否作為確定糾紛管轄的根據(jù)等問題，要結(jié)合當事人對于合同的約定以及合同文件解釋的優(yōu)先順序來確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

故對于招標投標文件與合同不一致時能否作為當事人全部權(quán)利義務(wù)關(guān)系依據(jù)的問題，應(yīng)具體情況具體分析，不能一概而論?！?br>

《合同法》第 15 條規(guī)定“招標公告”屬于要約邀請，故建設(shè)工程招投標程序中的招標文件應(yīng)為要約邀請，相應(yīng)地，投標是投標人希望和招標人訂立合同的意思表示，屬于要約。再經(jīng)過開標、評標和定標程序確定中標人后，招標人向中標人發(fā)出的中標通知書則屬于承諾。

根據(jù)《招標投標法》第 45 條的規(guī)定，中標通知書發(fā)出后即產(chǎn)生約束招標人和中標人的法律后果。根據(jù)本條規(guī)定，“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，即招標人應(yīng)以中標通知書所通知的人為中標人，并依法與該中標人訂立書面合同，而不得無正當理由改變中標結(jié)果，另選任何其他的人為中標人；中標人也應(yīng)當依法同招標人訂立書面合同，并依法履行合同，而不得以任何不正當?shù)睦碛煞艞壷袠撕贤?，要求自己不再作為中標人”?/p>

《合同法》第 25 條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！钡?4條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生產(chǎn)的，依照其規(guī)定?！惫手袠送ㄖ獣l(fā)出后，承諾生效，招標人和中標人之間即建立了建設(shè)工程施工合同關(guān)系。

根據(jù)《招標投標法》第 46 條的規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起 30 日內(nèi)訂立書面合同，但該條屬于管理性、倡導(dǎo)性規(guī)定，不簽訂書面合同并不影響建設(shè)工程施工合同的成立。

在合同成立的前提下，書面合同只是對招標文件、投標文件和中標通知書的內(nèi)容的固定和細化，當事人不能對影響主要權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容進行變更，否則不發(fā)生法律效力，當然以招標文件、投標文件和中標通知書作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

2.招標投標活動合法有效

在建設(shè)工程招投標活動中，違反《招標投標法》規(guī)定的行為時有發(fā)生，破壞招投標市場的秩序，導(dǎo)致招投標無效或中標無效。

根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，主要包括：

（1）招標代理機構(gòu)存在違法行為，包括違反保密義務(wù)，與招標人、投標人存在串通行為（第 50 條）；

（2）招標人存在違法行為，包括泄露標底、以不合理條件限制或排斥潛在投標人（第 51 條、第 52 條）；

（3）串通招投標，包括投標人之間相互串通、招標人與投標人串通（第 53 條）；

（4）弄虛作假以他人名義投標（第 54 條）；

（5）招標人在確定中標人前與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判（第 55 條）；

（6）評標委員會或招標人違法確定中標人（第 56 條、第 57 條）；

（7）其他情形。在招標投標活動因違反《招標投標法》而無效時，招標文件、投標文件和中標通知書也不具備合法性，自然也不能作為當事人結(jié)算工程款的依據(jù)。并且，招標人和中標人依據(jù)無效的招投標文件簽訂的建設(shè)工程施工合同也不具備法律效力，但是如果建設(shè)工程質(zhì)量合格，依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第 2 條規(guī)定，承包人可以請求參照無效的施工合同的約定結(jié)算工程價款。

第 10 條當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。