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解析案例 探索規(guī)則

王軼教授講座

編輯：伊路芳菲

十多年前，聆聽王軼教授講座《合同法調(diào)整的利益關(guān)系類型及與之相適應(yīng)的法律規(guī)范類型》，至今仍然記憶猶新。前段時間，翻出當(dāng)年的聽課筆記讀之，再次感受經(jīng)典的精致與精彩。現(xiàn)整理出來，與大家分享。其中部分內(nèi)容，是小編的理解和闡釋。本筆記為純干貨，供個人收藏學(xué)習(xí)之用。并且，在網(wǎng)上找到了相關(guān)視頻，混編于筆記之后。

另外，十余年后，王軼教授在“人民法院大講堂”上講解《民法典合同編理解與適用的重點問題》。其合同法規(guī)范類型理論，又有了新的發(fā)展。讓人感嘆：經(jīng)典自身也在成長。為此小編整理了《法院大講堂之六：王軼教授講解民法典合同編》聽課筆記（文后附鏈接）。同樣供個人收藏備用。

合同法調(diào)整的利益關(guān)系，有以下四種類型：

一、與調(diào)整第一種利益關(guān)系相適應(yīng)的規(guī)范類型：任意性規(guī)范與倡導(dǎo)性規(guī)范

與調(diào)整第一種利益關(guān)系（即合同一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系）相適應(yīng)的法律規(guī)范，有兩種類型：任意性規(guī)范與倡導(dǎo)性規(guī)范。

（一）任意性規(guī)范。即可以通過當(dāng)事人的約定，排除該項規(guī)范的適用的規(guī)范。

1. 補(bǔ)充性任意規(guī)范。法條的標(biāo)志性表述文字為：“……當(dāng)事人另有約定或交易習(xí)慣的除外”。

2. 解釋性任意規(guī)范。法條的標(biāo)志性表述文字為：“如果約定不明確的……”

補(bǔ)充性任意規(guī)范與解釋性任意規(guī)范的適用區(qū)別：

第一，補(bǔ)充性任意規(guī)范不能直接援引，有一定適用規(guī)則（合同法61、62條）：特別約定>補(bǔ)充約定>體系解釋>交易習(xí)慣>任意性規(guī)范（即補(bǔ)充性任意規(guī)范適用的五步選擇法）；

第二，解釋性任意規(guī)范，在當(dāng)事人對相關(guān)事項約定不完全或不明確時，可直接援引。

（二）倡導(dǎo)性規(guī)范。即提倡和倡導(dǎo)合同當(dāng)事人采用特定行為模式的規(guī)范。倡導(dǎo)性規(guī)范，典型的是合同法關(guān)于書面合同的規(guī)定。

合同法規(guī)定的六種書面合同：金融機(jī)構(gòu)作為貸款人一方訂立的借款合同、融資租賃合同、租賃期間在六個月以上的租賃合同、建設(shè)工作程合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。

六種書合同的三大特點：1. 交易涉及金額相對比較高；2. 交易規(guī)則相對比較復(fù)雜；3. 交易存續(xù)期限比較長。由此三個特點產(chǎn)生兩個必要：一是保存證據(jù)的必要性；二是督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易的必要性。

倡導(dǎo)性規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)：

1. 看該法律規(guī)范是不是對當(dāng)事人之間的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)；

2. 看該法律規(guī)范是否強(qiáng)調(diào)如果不遵循這項法律規(guī)范則后果自負(fù)。

倡導(dǎo)性規(guī)范在合同法與物權(quán)法上的區(qū)別：合同法上的倡導(dǎo)性規(guī)范，主要只是行為規(guī)范，不是裁判規(guī)范。物權(quán)法上的倡導(dǎo)性規(guī)范既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范。物權(quán)法24條規(guī)定：船舶、飛行器、機(jī)動車基于合同行為發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的，未辦理登記手續(xù)沒有對抗效力。即未登記合同也成立生效，但可能產(chǎn)生交易風(fēng)險。

二、與調(diào)整第二種利益關(guān)系相適應(yīng)的規(guī)范類型：授權(quán)第三人的法律規(guī)范

合同法協(xié)調(diào)當(dāng)事人與第三人利益關(guān)系，用的是授權(quán)第三人的法律規(guī)范，如合同法74、75條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定。法官不得直接以職權(quán)援引授權(quán)第三人的法律規(guī)范認(rèn)定合同無效，只有第三人主張了的才能援引。

合同法230條關(guān)于房屋租賃合同中，承租人對房屋有優(yōu)先購買權(quán)。具體如何保護(hù)，合同法未作規(guī)定。但《民通意見》118條有規(guī)定：承租人有權(quán)請求法院確認(rèn)出租人與買受人訂立的合同是無效合同。這是相對特定第三人的無效。

相對特定第三人無效與絕對無效的區(qū)別：

1. 一個絕對無效的合同從理論上講，任何一個人都可以主張合同無效，因為絕對無效的合同是損害國家利益社會公共利益的合同，應(yīng)當(dāng)誰都可以主張它無效；相對特定第三人無效的，只有該特定第三人可以主張合同無效。

2. 絕對無效的合同是自始的、當(dāng)然的無效，不用經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)的確認(rèn)就無效；而相對第三人無效的，須經(jīng)過該特定第三人主張，人民法院確認(rèn)無效后，合同才無效。

3. 絕對無效合同對任何人都無效，當(dāng)事人之間當(dāng)然也是無效的；而相對特定第三人無效只對特定第三人無效，但是對別人依然有效，合同當(dāng)事人之間也是有效的。

三、與調(diào)整第三、第四種利益關(guān)系相適應(yīng)的規(guī)范類型：強(qiáng)制性規(guī)范（強(qiáng)行性規(guī)范+禁止性規(guī)范）

強(qiáng)制性規(guī)范。即不能通過約定排除該項規(guī)范適用的法律規(guī)范。國家基于鼓勵交易的宗旨，只有在維護(hù)國家利益和社會公共利益的時候才設(shè)立強(qiáng)制規(guī)范。

（一）強(qiáng)行性規(guī)范。是要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的規(guī)范。任何一項強(qiáng)行性規(guī)范的背后都隱含著一項禁止性規(guī)范，該項禁止性規(guī)范的內(nèi)容可以表述為：禁止當(dāng)事人排除該項強(qiáng)行性規(guī)范的適用。

合同法第44條第2款：法律行政法規(guī)規(guī)定，辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)才能生效的，依法律和行政法規(guī)。該規(guī)范屬強(qiáng)行性規(guī)范，但違反并不導(dǎo)致無效；這里只是法定的特別生效要件不齊備，不發(fā)生效力。

合同法60條，遵循誠實信用原則，根據(jù)交易的性質(zhì)、目的，當(dāng)事人應(yīng)相互負(fù)擔(dān)協(xié)助保密通知等義務(wù)。這是一個強(qiáng)行性規(guī)范，但違反不會導(dǎo)致合同絕對無效，只是發(fā)生違約責(zé)任的承擔(dān)，是違約賠償責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，不影響合同效力。

（二）禁止性規(guī)范。即禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的強(qiáng)行性規(guī)范。

第一，管理性禁止規(guī)范，即以直接維護(hù)特定管理秩序為目的的禁止性規(guī)范，是給行政主管機(jī)關(guān)發(fā)動行政處罰權(quán)提供法律依據(jù)；

第二，效力性禁止規(guī)范，即以直接維護(hù)國家利益、社會公共利益為目的的禁止性規(guī)范，這種禁止性規(guī)范才能夠直接導(dǎo)致合同絕對無效。

效力禁止性規(guī)范與管理性禁止規(guī)范的識別：

1. 從形式上識別。效力性禁止規(guī)范是禁止任何人、在任何時間、在任何地點、以任何方式從事某類交易行為（主體、時間、地點、方式），如禁止拐賣婦女兒童；管理性禁止規(guī)范只是對特定人、特定時間、特定地點和特定方式分別進(jìn)行禁止，如建筑法第26條第二款禁止無資質(zhì)、超資質(zhì)、借用資質(zhì)承攬工程。

2. 從實質(zhì)上識別。以直接維護(hù)國家公共利益為目的，是效力性禁止規(guī)范；如果是為了特定管理秩序則是管理性禁止規(guī)范。

合同無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)：嚴(yán)重違法性與嚴(yán)重危害性相結(jié)合。其中，嚴(yán)重危害性，即指損害公共利益，包括兩個方面：國家利益、社會公共利益。

第一，國家利益。國家在整體上具有的政治經(jīng)濟(jì)和安全利益。國有企業(yè)、國有控股企業(yè)的利益不能視為國家利益。國家利益的特點：內(nèi)容具有可變性；類型不可窮盡性；可還原性；直接相關(guān)性。合同法52條1項、52條2項前段。

第二，公共利益。公共利益三大類型：

一是一般公共利益（合同法52條4項、52條2項中的第三人利益）。該條的第三人指不特定第三人（法律漏洞填補(bǔ)方法中的目的性限縮）。

二是與基本法律價值相聯(lián)系的私人利益也成為公共利益（合同法53條1項規(guī)定，特定類型的免責(zé)條款絕對無效）。在合同中雙方約定，免除因為一方的違約給對方造成的人身傷亡的賠償責(zé)任，該免責(zé)約定絕對無效（88年天津高院張連且請示案，涉及生死合同）。因而，我國至今沒有承認(rèn)安樂死的合法化。

三是與最低限度交交易道德要求相對應(yīng)的利益也是公共利益（合同法法53條2項，免除因一方故意或重大過失給對方造成財產(chǎn)損失的賠償無效）。

公共利益的特點：內(nèi)容具有可變性（瀘州遺贈案，法官以公共利益進(jìn)行考量，在職權(quán)上并無不當(dāng)，但不同意一審法官所持的價值取向。公共利益的可變性：25年前她肯定不敢到法院起訴）；類型不可窮盡；可還原性；直接相關(guān)性（商品房開發(fā)屬間接相關(guān)）。

四、混合性規(guī)范：有時體現(xiàn)為補(bǔ)充性任意規(guī)范，有時體現(xiàn)為效力性禁止規(guī)范

混合性規(guī)范相當(dāng)于保底性規(guī)范：在保底標(biāo)準(zhǔn)之上，為任意區(qū)間，當(dāng)事人可自由約定，體現(xiàn)為補(bǔ)充性任意規(guī)范；在保底標(biāo)準(zhǔn)線之下，為禁止區(qū)間，當(dāng)事人的約定無效，體現(xiàn)為效力性禁止規(guī)范。

王軼教授講座

《合同法調(diào)整利益關(guān)系類型及規(guī)范類型》

視頻之一

王軼教授講座

《合同法調(diào)整利益關(guān)系類型及規(guī)范類型》

視頻之二

王軼教授講座

《合同法調(diào)整利益關(guān)系類型及規(guī)范類型》

視頻之三

以上，聽王軼教授《合同法調(diào)整的利益關(guān)系類型及法律規(guī)范類型》講座的筆記及視頻，已推送完畢。十余年后，再次聆聽王軼教授主講《民法典合同編理解與適用的重點問題》。其合同法規(guī)范類型理論，又有了新的發(fā)展。讓人感嘆：經(jīng)典自身也在成長。同時，更是感嘆：王軼合同法規(guī)范類型理論，乃合同法學(xué)習(xí)的不二法門、任督二脈。為了便于收藏學(xué)習(xí)，小編整理了《法院大講堂之六：王軼教授講解民法典合同編》聽課筆記，見文后鏈接。