“商品房捆綁搭售”能適用《消費者權(quán)益保護法》及配套規(guī)章進行處罰嗎？

3月28日，本號推送《荒唐！對商品房捆綁搭售行為，住建部門找不到處罰依據(jù)就“甩鍋”給市監(jiān)部門？》（點擊標題查閱）一文，認為對商品房捆綁搭售行為市場監(jiān)管部門無權(quán)查處，住建部門應(yīng)切實履行商品房銷售主管部門的監(jiān)管責任，采取約談、責改、曝光、取消網(wǎng)簽、列入黑名單等行政管理手段，切實糾正并遏制商品房捆綁搭售等違法違規(guī)銷售行為。文章發(fā)出后，仍有人對此提出不同意見，認為市場監(jiān)管部門有權(quán)查處：

——有的認為市場監(jiān)管部門可以依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第五十六條第一款第十項“經(jīng)營者有下列情形之一，除承擔相應(yīng)的民事責任外，其他有關(guān)法律、法規(guī)對處罰機關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門或者其他有關(guān)行政部門責令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照：……（十）法律、法規(guī)規(guī)定的對損害消費者權(quán)益應(yīng)當予以處罰的其他情形”的規(guī)定進行處罰，理由是商品房捆綁銷售行為損害了消費者的自由選擇權(quán)和公平交易權(quán)，屬于該條規(guī)定中的“損害消費者權(quán)益的其他情形”。

——有的認為市場監(jiān)管部門可以依據(jù)《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第十二條第四項“經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務(wù)使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的，應(yīng)當以顯著方式提請消費者注意與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明，不得作出含有下列內(nèi)容的規(guī)定：……（四）強制或者變相強制消費者購買和使用其提供的或者其指定的經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)，對不接受其不合理條件的消費者拒絕提供相應(yīng)商品或者服務(wù)，或者提高收費標準；……”的規(guī)定實施處罰，理由是商品房捆綁銷售行為屬于該條規(guī)定中的強制或者變相強制消費者購買其提供的商品的行為。

那么，上述觀點是否正確呢？

其實，就上述觀點，筆者曾經(jīng)撰文反駁過，看來還有人沒被說服。那么今天筆者就再作解析如下：

一、準確把握《消費者權(quán)益保護法》第五十六條第一款第十項規(guī)定，要注意其內(nèi)容為“法律、法規(guī)規(guī)定的對損害消費者權(quán)益應(yīng)當予以處罰的其他情形”，而并非“法律、法規(guī)規(guī)定的損害消費者權(quán)益的其他情形”。

如果《消費者權(quán)益保護法》第五十六條第一款第十項的規(guī)定是“法律、法規(guī)規(guī)定的損害消費者權(quán)益的其他情形”的話，那么市場監(jiān)管部門對商品房捆綁銷售行為當然就可以適用該條進行處罰了。

可事實是，第十項規(guī)定即“法律、法規(guī)規(guī)定的對損害消費者權(quán)益應(yīng)當予以處罰的其他情形”，較之“法律、法規(guī)規(guī)定的損害消費者權(quán)益的其他情形”多出了“對……應(yīng)當予以處罰”7個字，而這7個字就把第十項的適用范圍大大縮小了。也就是說，這項規(guī)定的含義是：其他法律、法規(guī)規(guī)定對某種損害消費者權(quán)益的情形應(yīng)當予以處罰，但沒有規(guī)定具體處罰內(nèi)容的，可以適用該條款予以處罰。

這一觀點在全國人大法工委編著的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法解讀》中得到了體現(xiàn)，其對《消費者權(quán)益保護法》第五十六條第一款第十項的解讀是：“這一項是兜底性條款，對今后可能出現(xiàn)的違法行為難以預(yù)見，只能盡可能地將制定法律時已經(jīng)出現(xiàn)的各種違法行為加以列舉，隨著法律的實施，有些經(jīng)營者會出現(xiàn)其他違反法律規(guī)定的行為，這就需要在制定其他法律法規(guī)時將其納入處罰范圍，其他法律法規(guī)未規(guī)定具體處罰內(nèi)容的，可以適用本法。”

再看一看《消費者權(quán)益保護法》第四十八條第一款第九項：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有下列情形之一的，除本法另有規(guī)定外，應(yīng)當依照其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，承擔民事責任：……（九）法律、法規(guī)規(guī)定的其他損害消費者權(quán)益的情形。”在同一部法律中，為什么第五十六條第一款第十項沒有把第四十八條第一款第九項的內(nèi)容原文“移植”過來，而是多出了“對……應(yīng)當予以處罰”這幾個字？顯然，立法機關(guān)是對第五十六條第一款第十項的“兜底”進行了一定限制，只限定在“其他法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當處罰，但沒有規(guī)定具體處罰內(nèi)容”的范圍之內(nèi)，而并不是前九項之外的所有損害消費者權(quán)益的情形。

綜上，不難看出，認為市場監(jiān)管部門可以適用《消費者權(quán)益保護法》第五十六條第一款第十項對商品房捆綁銷售行為進行處罰的觀點，是因為忽略了該條款中的“對……應(yīng)當予以處罰”這幾個字所導(dǎo)致的，因此其結(jié)論無疑是錯誤的。

二、“霸王條款”案件當事人實施違法行為的載體必須是格式條款，如果不是格式條款，則“霸王條款”違法行為不成立

《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第十二條“經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務(wù)使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的，應(yīng)當以顯著方式提請消費者注意與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明，不得作出含有下列內(nèi)容的規(guī)定：……”的規(guī)定，事實上與《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》（工商總局令第51號）第九條“經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中免除自己的下列責任：……”第十條：“經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中加重消費者下列責任：……”第十一條“經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中排除消費者下列權(quán)利：……”的規(guī)定是完全一致的，都是對“霸王條款”（即利用格式條款侵害消費者合法權(quán)益）違法行為作出的規(guī)定。

查處“霸王條款”（注：“霸王條款”只是通俗說法，不是法律用語）案件，要準確把握“霸王條款”案件的構(gòu)成要件。第一，“霸王條款”案件的行為主體是經(jīng)營者，即以營利為目的的各類企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社、個體工商戶以及其他從事經(jīng)營活動的組織和個人。第二，“霸王條款”案件侵害的客體僅僅局限于消費者，否則不能適用《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》按“霸王條款”定性處罰。第三，“霸王條款”案件當事人實施違法行為的載體必須是格式條款（包括內(nèi)容符合要約規(guī)定的通知、聲明、店堂告示等），如果不是格式條款，則“霸王條款”違法行為不成立；如果是格式條款，再審查當事人的格式條款是否存在《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》所列舉的侵害消費者合法權(quán)益的內(nèi)容。

綜上，只有同時滿足行為主體為經(jīng)營者、相對人是消費者、行為載體是格式條款（包括內(nèi)容符合要約規(guī)定的通知、聲明、店堂告示等）且格式條款存在侵害消費者權(quán)益的內(nèi)容這幾個條件，市場監(jiān)管部門才能將其定性為“霸王條款”進行查處。

而關(guān)于格式條款的定義，原《合同法》和已經(jīng)施行的《民法典》都有明確規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！憋@然，格式條款理所當然是“書面”的，而不能是“口頭”的。

有人說，《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第十二條第四項的規(guī)定是“經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務(wù)使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的，……”，其中還有一個“等”字，因此也應(yīng)該包括“口頭”的。這顯然是沒有認真學習過最高法相關(guān)解釋所導(dǎo)致的。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法[2004]96號）明確規(guī)定：“法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以'等’、 '其他’等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。以'等’、'其他’等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項類似的事項。”格式條款、通知、聲明、店堂告示這些都是“書面”的，與之“類似”的，當然也應(yīng)該是“書面”的（如果是“口頭”的就不“類似”了）。

綜上，在商品房捆綁銷售案件中，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在格式合同、通知、聲明、店堂告示中寫有諸如“購買商品房必須同時購買車位、儲藏室”等內(nèi)容的話，那么市場監(jiān)管部門應(yīng)當依據(jù)《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》定性其為“霸王條款”進行處罰。除此之外的情形，不能適用《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》定性處罰。

據(jù)筆者了解到的關(guān)于商品房捆綁銷售方面的涉訴涉訪案件中，幾乎沒有在格式合同、通知、聲明、店堂告示中寫明捆綁銷售內(nèi)容的。

溫馨提示：法律制定惜墨如金?！凹由稀被蛘摺皽p去”的每一個字詞，都有其特殊考慮?；鶎訄?zhí)法人員學習運用法律時，切忌斷章取義，切忌“丟三落四”，否則就難免辦出錯案進而承擔失職瀆職的責任。