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（2020）最高法民再50號（案例來源于裁判文書網，均為化名）孫某向一審法院起訴請求:1.麥達斯輕合金補發(fā)拖欠的2018年3月至9月稅后工資49萬元;2.依據《勞動合同法》第八十五條判令麥達斯輕合金加付賠償金49萬元;3.麥達斯輕合金返還2018年2月至孫某起訴時孫某墊付的五險一金共計72920.97元;4.確認麥達斯輕合金與孫某存在無固定期限勞動合同;5.訴訟費由麥達斯輕合金負擔。孫某于2001年3月至2013年6月在吉林麥達斯鋁業(yè)有限公司任財務總監(jiān);2013年7月至2017年7月在吉林麥達斯鋁業(yè)有限公司任副總經理;2011年3月至2017年7月由吉林麥達斯鋁業(yè)有限公司派往洛陽麥達斯鋁業(yè)有限公司兼任總經理;2017年7月20日被麥達斯控股調任麥達斯輕合金任董事長兼法定代表人,月薪稅后7萬元。2018年3月6日,麥達斯輕合金與外服公司簽訂人事服務合同,約定麥達斯輕合金委托外服公司為其辦理員工的人事手續(xù)并提供員工社會保險、福利及管理方面的服務;養(yǎng)老失業(yè)保險、醫(yī)療工傷生育保險及住房公積金繳費基數為7萬元/月,住房公積金公司繳納比例7%、個人繳納比例7%;合同期限為2018年2月1日至2019年1月31日。2018年2月7日,孫某被麥達斯控股免去麥達斯輕合金董事長職務,孫某與現任麥達斯輕合金董事長進行了工作交接。交接完畢后,麥達斯控股及麥達斯輕合金沒有安排孫某的其他工作,工資自2018年3月至今沒有發(fā)放,五險一金也沒有繳納。2018年2月至2018年10月,孫某共計墊付五險一金費用92327.49元(單位應承擔部分為60975.81元、個人應承擔部分為31351.68元)。2018年4月19日,吉林省遼源市中級人民法院立案審查麥達斯輕合金破產重整申請。2018年4月24日,該院作出(2018)吉04破申4號民事裁定,受理麥達斯輕合金進行重整的申請。因職務安排、工資及五險一金繳納問題,孫某與麥達斯輕合金多次交涉未果。在麥達斯輕合金破產管理人建議下,孫某向遼源市勞動人事爭議仲裁院申請仲裁,該院于2018年9月10日作出了遼勞人仲不字(2018)102號不予受理通知書,以不屬于勞動爭議處理范圍為由不予受理。孫某遂起訴至一審法院,即為本案。麥達斯控股免去孫某麥達斯輕合金董事長職務,并無孫某經營管理過錯原因,屬企業(yè)內部正常職務調整。一審法院認為,(一)孫某與麥達斯輕合金存在勞動關系。我國尚未建立獨立于勞動關系之外的職業(yè)經理人制度,作為企業(yè)高級管理人員的董事長,除了作為企業(yè)法定代表人的身份之外,還具有與企業(yè)形成勞動關系的職工身份。2017年7月20日,經麥達斯控股董事會決定任命孫某為麥達斯輕合金董事長、法定代表人,自該日起孫某與麥達斯輕合金建立了勞動關系。2018年2月7日,麥達斯控股董事會決定免去孫某麥達斯輕合金董事長、法定代表人職務,未對孫某任命其他職務,也未解除與孫某的勞動關系。麥達斯控股免去孫某董事長職務只是對其崗位的變更,不必然導致勞動關系解除。同時,麥達斯控股并未在本公司對孫某有過職務任命,孫某與麥達斯控股之間并不存在勞動關系。第一,工資問題。孫某與麥達斯輕合金之間的勞動關系不因免去孫某職務而解除,麥達斯控股及麥達斯輕合金均未任命孫某新的職務,孫某一直積極協(xié)助辦理交接手續(xù),故原勞動合同的工資報酬約定仍然有效,工資按原定稅后7萬元標準支付至孫某被任命新的職務之前。第二,加付賠償金的問題。孫某被免職后未安排其他職務,麥達斯輕合金對孫某職務及工資變動情況無法確定,從2018年3月起未支付孫某工資,不構成《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的情況,故對加付賠償金的請求不予支持。第三,孫某墊付五險一金的返還問題。麥達斯輕合金與外服公司簽訂的人事服務合同尚在有效期內(合同期限為2018年2月1日至2019年1月31日),至今沒有變更。依照《中華人民共和國勞動法》第七十二條的規(guī)定,勞動關系存續(xù)期間,用人單位有為勞動者繳納社會保險費的義務。孫某與麥達斯輕合金之間勞動關系仍然存續(xù),孫某墊付的應由單位承擔的保險費用,麥達斯輕合金應予返還。第四,簽訂無固定期限勞動合同的問題。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第五條規(guī)定,勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作,原用人單位的工作年限應合并計算為新用人單位的工作年限。吉林麥達斯鋁業(yè)有限公司、洛陽麥達斯鋁業(yè)有限公司和麥達斯輕合金均為麥達斯控股的子公司,系關聯企業(yè)。孫某自2001年3月起經麥達斯控股委派或任命在三關聯公司任高級管理職務,均系工作調動,故其任職年限應合并計算。從2001年3月至今,孫某的工作年限達17年,孫某現年55周歲,距法定退休年齡只差5年,符合《勞動合同法》第十四條第二款第二項的規(guī)定,孫某請求簽訂無固定期限勞動合同的主張,依法應予支持,但僅限于對其新的職務任命開始時簽訂。綜上,一審法院依照《中華人民共和國勞動法》第五十條、第七十二條,《勞動合同法》第十四條第二款第二項、《中華人民共和國社會保險法》第十條、第二十三條,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第五條之規(guī)定,于2018年10月30日作出(2018)吉04民初193號民事判決:一、麥達斯輕合金向孫某補發(fā)2018年3月至2018年9月稅后工資490000元;二、麥達斯輕合金向孫某返還2018年2月至2018年10月(共9個月)孫某墊付的應由單位承擔的“五險一金”費用60975.81元;三、麥達斯輕合金與孫某簽訂無固定期限勞動合同(自新的任職時開始);麥達斯輕合金不服一審判決,上訴請求:撤銷一審判決,改判駁回孫某全部訴訟請求或發(fā)回重審;一、二審訴訟費由孫某負擔。二審法院另查明:(一)2019年1月18日,吉林省遼源市中級人民法院作出(2018)吉04民破4-2號民事裁定,終止麥達斯輕合金重整程序,宣告麥達斯輕合金破產。(二)根據孫某提供的參保人員繳費情況統(tǒng)計表,2001年4月至2015年12月,孫某的社會保險由吉林麥達斯鋁業(yè)有限公司繳納,2016年1月至今,由外服公司繳納。(三)孫某與麥達斯輕合金之間就簽訂無固定期限勞動合同問題不能達成一致意見,經二審法院釋明,孫某將“簽訂無固定期限勞動合同”的訴訟請求變更為“確認與麥達斯輕合金存在無固定期限勞動合同關系”。 二審法院認為:《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規(guī)定:“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！?/section>孫某職務系由麥達斯輕合金的出資人麥達斯控股任命及免除,其并非麥達斯輕合金招用的勞動者,其間沒有建立勞動關系的合意。根據麥達斯輕合金章程,結合麥達斯控股任免決定,孫某由股東委派行使董事職權,法律關系性質是由股東雇傭或委托管理公司。除此之外孫某無其他職務,其工作性質是履行麥達斯控股委托指派的行為,不符合勞動關系應當具備的“由用人單位招用、受用人單位各項規(guī)章制度管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動”的特征。在自然人與法人之間,除勞動關系外,法律并不禁止雇傭及委托等法律關系的存在,故一審判決以“我國目前并無職業(yè)經理人制度”為由,認定孫某與麥達斯輕合金形成事實勞動關系的法律依據不充分,對其請求麥達斯輕合金支付免職后工資的主張亦不予支持。由于麥達斯控股并非本案當事人,本案中并未對孫某與麥達斯控股之間的法律關系進行審理,故一審判決認定“孫某與麥達斯控股不存在勞動關系”超出訴訟請求及本案審理范圍。孫某與麥達斯控股之間的法律關系問題,孫某可以另行主張權利。《中華人民共和國社會保險法》第五十七條第一款規(guī)定:“用人單位應當自成立之日起三十日內憑營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者單位印章,向當地社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。社會保險經辦機構應當自收到申請之日起十五日內予以審核,發(fā)給社會保險登記證件?！钡谖迨藯l第一款規(guī)定:“用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的,由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。”為勞動者辦理社會保險的義務主體是用人單位。根據孫某提供的參保人員繳費情況統(tǒng)計表,自2016年1月至今,為孫某辦理社會保險登記的用人單位是外服公司,而孫某被任命為麥達斯輕合金董事長的時間為2017年7月至2018年2月,人事服務合同的簽訂時間是2018年3月6日。在沒有形成勞動派遣關系的情況下,委托其他單位為勞動者辦理社會保險的行為不符合上述法律規(guī)定,二審法院無法根據孫某辦理社會保險情況判斷與其建立勞動關系的用人單位。在不能認定孫某與麥達斯輕合金存在勞動關系的前提下,人事服務合同不足以證明麥達斯輕合金具有為孫某辦理社會保險的法定義務,對孫某關于麥達斯輕合金返還墊付養(yǎng)老保險的主張,二審法院亦無法予以支持。綜上,二審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定,于2019年4月1日作出(2019)吉民終19號民事判決:一、撤銷一審法院(2018)吉04民初193號民事判決。孫某申請再審主要事實及理由:二審判決認定事實不清,適用法律錯誤。1.依據《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第二條規(guī)定,麥達斯輕合金作為對工資支付憑證或記錄負有舉證責任的一方,未提交記賬憑證、完整工資表等證據證明其未向孫某發(fā)放工資。孫某提交的工資表、發(fā)放回單、工資卡銀行流水等證據證明麥達斯輕合金按月為孫某發(fā)放工資并以工資名義代扣代繳個人所得稅。2.麥達斯輕合金與吉林省外國企業(yè)服務有限公司(以下簡稱外服公司)簽訂的人事服務合同明確服務范圍系為麥達斯輕合金直接聘用的雇員代扣代繳保險福利費用,其附件中更直接稱呼孫某為“我方員工”。根據法律相關規(guī)定,用人單位僅對與其存在勞動關系的職工負有繳納社會保險的義務,且無禁止委托繳納社會保險的強制性規(guī)定。3.董事長職務系公司法范疇,勞動者身份系勞動合同法范疇,二者并不矛盾或沖突。法律法規(guī)未禁止公司職工擔任董事,孫某除擔任董事長及法定代表人外,還負擔公司管理的全部大小事務、決策等,為公司付出了勞動,且其工資由麥達斯輕合金支付,社會保險由麥達斯輕合金委托外服公司繳納。(二)孫某與麥達斯輕合金間存在無固定期限勞動關系。孫某在麥達斯輕合金及其關聯公司間調任的過程,符合《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第十四條規(guī)定的應當簽訂無固定期限勞動合同的條件,故應當認定二者間存在無固定期限勞動關系,并根據《勞動合同法》相關規(guī)定,支付勞動報酬及社會保險費用。麥達斯輕合金辯稱,孫某與麥達斯輕合金之間不存在勞動關系,其要求麥達斯輕合金承擔用人單位義務缺乏事實及法律依據,請求依法駁回孫某的再審請求。主要事實及理由:(一)孫某與麥達斯輕合金之間不存在建立勞動關系的情形。孫某擔任麥達斯輕合金董事長、法定代表人及免去該職務,均由麥達斯輕合金股東麥達斯控股有限公司(以下簡稱麥達斯控股)作出人事任免決定,麥達斯輕合金對孫某不享有人事任免決定權,其間不存在建立勞動關系的合意。麥達斯輕合金章程第二十條也規(guī)定,孫某作為董事長的主要工作是召集主持董事會會議,由董事會行使章程第十九條規(guī)定的職權。孫某作為董事會成員,不受麥達斯輕合金勞動規(guī)章的約束?！秳趧雍贤ā返谄邨l規(guī)定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系,未將是否支付工資作為認定勞動關系成立的判斷標準。麥達斯輕合金作為麥達斯控股全資子公司,按指示為孫某支付報酬及代扣代繳個稅,不能作為勞動關系建立的依據。(二)委托第三方機構代繳社會保險并非認定勞動關系的依據。2018年2月7日,孫某被免去董事長、法定代表人職務。孫某主張的人事服務合同簽訂時間為2018年3月6日,麥達斯控股并未下發(fā)委任孫某在麥達斯輕合金擔任職務的文件,麥達斯輕合金未與孫某達成建立勞動關系的合意,孫某亦未提供任何勞動,故與外服公司簽訂的人事服務合同不能作為認定勞動關系成立的直接依據。最高院再審查明,麥達斯控股與吉林麥達斯鋁業(yè)有限公司、洛陽麥達斯鋁業(yè)有限公司及麥達斯輕合金系關聯公司。2001年4月,吉林麥達斯鋁業(yè)有限公司由新加坡東北工業(yè)有限公司獨資設立。2011年3月,麥達斯控股獨資設立麥達斯輕合金。2011年4月,吉林麥達斯鋁業(yè)有限公司獨資設立洛陽麥達斯鋁業(yè)有限公司。最高院認為,本案再審中當事人爭議的焦點問題為:(一)麥達斯輕合金與孫某之間是否存在無固定期限勞動合同關系;(二)麥達斯輕合金應否支付孫某解聘后的工資、賠償金及墊付的“五險一金”。 (一)關于麥達斯輕合金與孫某之間是否存在無固定期限勞動合同關系 首先,本院認為麥達斯輕合金與孫某之間存在事實上的勞動合同關系。2017年7月20日,孫某被麥達斯控股調任其全資子公司麥達斯輕合金任董事長兼法定代表人,月薪稅后7萬元。自此,孫某既作為麥達斯輕合金的董事、董事長參加董事會行使公司法賦予的職權,同時還作為麥達斯輕合金的法定代表人參與公司日常經營管理。從公司法的角度看,公司依據章程規(guī)定及股東會決議聘任董事行使法定職權,董事同意任職并依法開展委托事項,公司與董事之間即形成委任關系,從雙方法律行為的角度看實為委托合同關系。但公司與董事之間的委任關系并不排斥勞動合同關系的存在,即二者之間在符合特定條件時還可以同時構成勞動法上的勞動合同關系。《中華人民共和國公司法》第四十四條第二款規(guī)定“兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司,其董事會成員中應當有公司職工代表;其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表”,這就以法律形式明確肯定了董事與公司之間可以形成勞動關系,委任關系與勞動關系并非絕對排斥、不能兼容。本案中,孫某于2017年7月被任命為麥達斯輕合金董事長,與公司形成委任關系。孫某雖未與麥達斯輕合金簽訂書面勞動合同,但其被任命為董事長的同時,還擔任公司法定代表人,負責公司融資、對外協(xié)調及財務管理等大量具體經營管理事務,受公司規(guī)章制度管理和約束,麥達斯輕合金按月向其支付工資并委托外服公司代繳“五險一金”費用。故孫某因擔任法定代表人而從事除董事職權以外的公司其他具體業(yè)務,并以工資為主要生活來源等事實,符合勞動關系的構成要素,足以認定麥達斯輕合金與孫某同時形成委任關系和事實上的勞動合同關系。因此,孫某關于與麥達斯輕合金存在勞動合同關系的主張,本院予以支持。其次,本院認為麥達斯輕合金與孫某之間事實上的勞動合同關系隨著孫某職務被免除而解除,雙方之間不存在無固定期限勞動合同關系。孫某為麥達斯輕合金法定代表人,并非公司普通員工,本有條件與公司簽訂勞動合同,但其在任職期間并未與公司訂立書面勞動合同,二者之間的勞動關系是基于孫某擔任公司法定代表人,從事公司經營管理事務、從公司領取固定報酬等事實而形成的。2018年2月,麥達斯輕合金在被裁定破產重整前夕,免除了孫某董事長、法定代表人職務,且未再安排孫某從事其他工作,孫某與麥達斯輕合金形成事實勞動關系的基礎已經喪失,事實勞動關系應相應解除。2019年1月18日,麥達斯輕合金被裁定宣告破產,其與所有員工的勞動關系均應依法終止。故在孫某被解聘后形成事實勞動關系的基礎已經喪失,且麥達斯輕合金亦先后進入破產重整、破產清算的情況下,孫某訴請確認與麥達斯輕合金存在無固定期限勞動合同關系,缺乏事實基礎和法律依據,本院不予支持。如此處理,既可以對公司董事和高管利益予以必要的保護,又可以防止公司因經營發(fā)展需要而無因解除董事、法定代表人職務的同時,卻不得不背負沉重的、難以擺脫的勞動合同負擔。(二)關于麥達斯輕合金應否支付孫某解聘后的工資、賠償金及墊付的“五險一金” 如前所述,案涉委任關系及勞動關系一并解除后,麥達斯輕合金不再具有向孫某支付工資及繳納社會福利費用的法定義務,亦不符合《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的因未依法支付勞動報酬而支付賠償金的法定情形,故對孫某關于補發(fā)解聘后工資、支付賠償金及返還墊付的“五險一金”費用的主張,本院不予支持。但公司行使任意解除權解聘董事后,為平衡雙方利益,應綜合考慮解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素,確定是否補償及補償的合理數額。本案中,孫某長期在麥達斯系公司工作,受麥達斯控股調任而赴麥達斯輕合金任職,被解聘也并非因自身過錯而導致,現其已接近退休年齡,本院綜合考慮上述情形,酌定麥達斯輕合金應參照孫某任職時的薪酬對其給予合理補償。但因麥達斯輕合金在訴訟期間已經被宣告破產,根據《中華人民共和國企業(yè)破產法》第一百一十三條第三款“破產企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算”之規(guī)定,本院酌定麥達斯輕合金按被宣告破產時職工月平均工資向孫某支付6個月的補償金,該補償金債權應按照職工債權順序在破產程序中進行清償。綜上,本院認為二審判決適用法律錯誤,應予以糾正;孫某的再審請求部分成立,本院予以支持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項之規(guī)定,判決如下:一、撤銷吉林省高級人民法院(2019)吉民終19號民事判決、吉林省遼源市中級人民法院(2018)吉04民初193號民事判決;二、確認孫某對吉林麥達斯輕合金有限公司享有補償金債權,債權金額以吉林麥達斯輕合金有限公司被裁定宣告破產時的職工月平均工資為標準計算6個月; 
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