《民法典》作為民事法律的匯編，不只將《擔保法》、《物權(quán)法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]44號，下稱“《〈擔保法〉司法解釋》”）的內(nèi)容進行吸納整合，更順應(yīng)了社會的發(fā)展，對于理論及司法實踐中出現(xiàn)的諸多問題進行了原則性的規(guī)定。在《民法典》的基礎(chǔ)上，2021年1月1日，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔保制度的解釋（下稱“《擔保制度司法解釋》”）正式實施，該解釋包括一般規(guī)定、保證、物保、非典型擔保等幾個部分?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅纷鳛椤睹穹ǖ洹返呐涮姿痉ń忉?，對于理論及司法實踐中廣泛爭議的問題和商業(yè)實踐中的諸多制度需求進行了明確規(guī)定，對于原有法律體系下的擔保規(guī)則也進行了較大修訂，其中《一般規(guī)定》部分內(nèi)容如下：

一般情形下，債權(quán)人與擔保物權(quán)人應(yīng)為同一主體，《物權(quán)法》第179條就明確“為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！钡珜嵺`中常常會出現(xiàn)債權(quán)人將擔保物權(quán)登記在他人名下的情形，尤其是在金融資管領(lǐng)域，常見的包括債券委托持有、委托貸款等情形。在《擔保制度司法解釋》出臺前，關(guān)于受托持有擔保物權(quán)的效力以及受托人是否有權(quán)行使擔保物權(quán)沒有明確的法律規(guī)定，在司法實踐中也存在爭議。在（2018）最高法民終112號案中，紅嶺公司系委托貸款的委托人，星沙農(nóng)商銀行系受托人，雖然《最高額抵押權(quán)合同》約定的抵押權(quán)人和登記的抵押權(quán)人均為受托人星沙農(nóng)商銀行，但最高人民法院肯定了委托人紅嶺公司有權(quán)直接向中南公司主張其在《委托貸款合同》項下債權(quán)和《最高額抵押權(quán)合同》項下抵押權(quán)。而在（2016）皖民終582號案中，安徽省高級人民法院則認為“依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十二條關(guān)于設(shè)定擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同，擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同的規(guī)定，抵押合同作為債權(quán)債務(wù)合同的從合同，其設(shè)定的目的在于擔保債權(quán)的實現(xiàn)，其從屬性是抵押權(quán)的重要特征?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第一百九十二條關(guān)于抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或作為其他債權(quán)的擔保的規(guī)定，亦明確了抵押權(quán)處分上的從屬性。隆達電力公司雖為債權(quán)人，但不是抵押合同約定的抵押權(quán)人，唐培驊雖為抵押權(quán)人，但其對丁健不享有案涉?zhèn)鶛?quán)，故案涉抵押權(quán)的設(shè)立不符合法律規(guī)定。隆達電力公司依據(jù)房地產(chǎn)抵押登記主張對丁健房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)依據(jù)不足?！痹诒景钢校不帐「呒壢嗣穹ㄔ簩τ趽Ｎ餀?quán)受托持有的有效性持否定態(tài)度。

《擔保制度司法解釋》第四條首次對擔保物權(quán)的受托持有問題做出明確規(guī)定，存在委托關(guān)系的情形下，當事人將擔保物權(quán)登記在他人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人或者其受托人均有權(quán)就擔保財產(chǎn)主張優(yōu)先受償，適用情形包括以下三點：（1）為債券持有人提供的擔保物權(quán)登記在債券受托管理人名下；（2）為委托貸款人提供的擔保物權(quán)登記在受托人名下；（3）擔保人知道債權(quán)人與他人之間存在委托關(guān)系的其他情形。從《擔保制度司法解釋》條文規(guī)定可以探究其背后的立法邏輯，其中兜底條款明確“擔保人知道債權(quán)人與他人之間存在委托關(guān)系的其他情形”對應(yīng)的是《民法典》第一百六十二條規(guī)定的代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力之規(guī)定。從權(quán)利效果看，受托人行使擔保物權(quán)最終也是為了債權(quán)人的利益，也不存在實際上的利益沖突或者增加擔保人的權(quán)利負擔。

《擔保法》第8條規(guī)定“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。”第9條規(guī)定“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人?！薄睹穹ǖ洹返诹侔耸龡l對上述規(guī)定予以承繼，明確“機關(guān)法人不得為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人”。在前述規(guī)定機關(guān)法人、以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人的基礎(chǔ)上，《擔保制度司法解釋》第五條和第六條進一步將禁止性規(guī)定擴大到提供任何擔保的范疇，而不僅限于提供保證擔保。

《擔保制度司法解釋》第五條第一款明確“機關(guān)法人提供擔保的，人民法院應(yīng)當認定擔保合同無效，但是經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外?！薄稉Ｖ贫人痉ń忉尅返谖鍡l第二款進行了例外規(guī)定，依法代行村集體經(jīng)濟組織職能的村民委員會，依照村民委員會組織法規(guī)定的討論決定程序?qū)ν馓峁儆谟行５睦?。從組織屬性和職能看，機關(guān)法人主要承擔行政管理職能，其市場經(jīng)營能力受到限制，包括不得為他人提供擔保。村民委員會、居民委員會作為特別法人，在經(jīng)濟活動方面應(yīng)當參照機關(guān)法人處理，但實踐中部分地區(qū)未設(shè)立農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，而由村民委員會代行農(nóng)村集體經(jīng)濟組織職能，從性質(zhì)上說農(nóng)村集體經(jīng)濟組織有自己的財產(chǎn)，兼有明顯的市場化主體屬性，因此具有擔保資格，對該類代行農(nóng)村集體經(jīng)濟組織職能的村民委員會也允許其有擔保資格。但為確保集體所有財產(chǎn)合理風險控制，其對外擔保應(yīng)嚴格依照《村民委員會組織法》規(guī)定的討論程序進行民主決策。

《擔保制度司法解釋》第六條第一款明確“以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔保的，人民法院應(yīng)當認定擔保合同無效”并且規(guī)定了以公益為目的非營利法人、非法人組織提供擔保有效的例外情況，首先，主體限于“以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等”，登記為營利法人的學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等或者不以公益為目的的學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等則是具有擔保資格的合格主體。其次，擔保合同有效的情形僅限于兩種情形，分別為：1、在購入或者以融資租賃方式承租教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施時，出賣人、出租人為擔保價款或者租金實現(xiàn)而在該公益設(shè)施上保留所有權(quán)；2、以教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利設(shè)立擔保物權(quán)。前述第2點對應(yīng)了《民法典》第三百九十九條規(guī)定的“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施”為禁止抵押財產(chǎn)。

《公司法》第16條規(guī)定，公司對外提供擔保應(yīng)當由公司有權(quán)決議機關(guān)依照公司章程規(guī)定作出決議。但是在司法實踐中，對于債權(quán)人接受公司法人提供擔保是否需要審查公司決議以及審查的范圍和標準如何，存在不同的裁判。關(guān)于《公司法》第16條的性質(zhì)，《九民會議紀要》采代表權(quán)限制規(guī)范說，認為其作為公司法規(guī)定的規(guī)范，屬于組織規(guī)范的范疇，限制的是法定代表人的代表權(quán)限，擔保行為因其涉及公司以及股東的重大利益，不是法定代表人所能單獨決定的事項， 而必須要以公司股東(大)會、董事會等公司機關(guān)的決議作為法定代表人代表權(quán)的基礎(chǔ)和來源^[1]?！毒琶駮h紀要》第17條明確“擔保行為必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源?！蓖瑫r規(guī)定對于法定代表人未經(jīng)授權(quán)的擔?！皡^(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效”。

《擔保制度司法解釋》第七條規(guī)定，法定代表人未經(jīng)法律規(guī)定的決議程序，超越代表權(quán)限以公司名義提供擔保，要根據(jù)民法典第六十一條、第五百零四條等規(guī)定確定越權(quán)擔保的效力與責任，即按照相對人是否善意分為兩種情況處理：第一種情況，相對人善意，則擔保合同對公司發(fā)生效力，相對人請求公司承擔擔保責任的，人民法院應(yīng)予支持；第二種情況，相對人非善意，擔保合同對公司不發(fā)生效力。

2.善意的標準

雖然《九民會議紀要》和《擔保制度司法解釋》第七條均將相對人是否善意作為擔保是否有效的評判標準，但是關(guān)于“善意”的標準，兩者規(guī)定略有不同?！毒琶駮h紀要》第18條規(guī)定“善意是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔保合同”，而《擔保制度司法解釋》第七條規(guī)定 “善意是相對人在訂立擔保合同時不知道且不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成善意，但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應(yīng)當知道決議系偽造、變造的除外”?！毒琶駮h紀要》根據(jù)《公司法》第16條對關(guān)聯(lián)擔保和非關(guān)聯(lián)擔保的決議機關(guān)作出的區(qū)別規(guī)定，分兩種情形分別闡述了善意的判斷標準：第一種情形，公司為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔保，債權(quán)人主張擔保合同有效，應(yīng)當提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東(大)會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。第二種情形，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔保，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東(大)會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當認定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外。

具體到相對人的審查標準，《九民會議紀要》認為“債權(quán)人對公司機關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章(名)不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外。”《民法典》及《擔保制度司法解釋》并未明確相對人審查義務(wù)的范圍和標準，而僅將相對人的善意界定為相對人在訂立擔保合同時不知道且不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限。

在擔保合同對公司不發(fā)生效力的情況下，公司是否可以做到完全免責呢？《擔保制度司法解釋》第七條第二款規(guī)定，在相對人非善意的情況下，相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第十七條的有關(guān)規(guī)定，即按照擔保合同無效的賠償責任承擔，確認公司是否承擔賠償責任以及賠償責任的具體范圍。由此可見，《擔保制度司法解釋》第七條第二款考慮了公司存在過錯的可能性，體現(xiàn)了立法平衡債權(quán)人利益和公司利益的考量。

3. 無須提供擔保決議的例外情形

關(guān)于無須決議的例外情形，《九民會議紀要》第19條規(guī)定：“存在下列情形的，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道沒有公司機關(guān)決議，也應(yīng)當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：（1）公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務(wù)的擔保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機構(gòu)；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保；（3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司2/3以上有表決權(quán)的股東簽字同意?！?/p>

《擔保制度司法解釋》修改了上述《九民會議紀要》關(guān)于無須公司決議的規(guī)定，主要表現(xiàn)在以下4個方面：一是刪除了《九民會議紀要》第19條第（3）項有關(guān)“公司與主債務(wù)人之間存在互聯(lián)互保等商業(yè)合作關(guān)系”的規(guī)定；二是縮窄了該條第（2）項的適用范圍，將“公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔?！毕蘅s性的修改為“公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔?！保蝗窃凇皢为毣蛘吖餐钟泄?/3以上有表決權(quán)”的基礎(chǔ)上限定為“對擔保事項有表決權(quán)”的限定，考慮了公司為股東提供擔保，被擔保股東沒有表決權(quán)的情況，符合《公司法》第16條的精神；四是明確規(guī)定上市公司對外提供擔保，不適用本解釋關(guān)于“公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔?！焙汀皳：贤涤蓡为毣蛘吖餐钟泄?/3以上對擔保事項有表決權(quán)的股東簽字同意”均無須公司決議的規(guī)定。

在《民法典》施行前，并沒有關(guān)于債務(wù)加入的明確規(guī)定。主流觀點認為債務(wù)加入屬于并存的債務(wù)承擔，最高院在（2019）最高法民再316號案^[2]中認為，第三人以自己的名義另行向債權(quán)人出具債務(wù)憑據(jù)并承諾由其償還，債權(quán)人同意第三人承擔還款責任，但雙方?jīng)]有約定原債務(wù)人脫離債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人沒有明確表示免除原債務(wù)人的還款義務(wù)，也沒有其他證據(jù)或行為表明債權(quán)人同意由第三人獨立承擔原債務(wù)人債務(wù)，故應(yīng)認定為并存式債務(wù)承擔，即債務(wù)加入。

債務(wù)加入與保證的區(qū)別體現(xiàn)在：

1.地位不同，保證擔保中保證人處于從屬地位，而債務(wù)加入人與債務(wù)人一樣屬于同等地位；

2.責任范圍不同，保證人保證責任范圍為主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用，而債務(wù)加入人承擔責任范圍一般與加入時原債務(wù)相同；

3.權(quán)利期間不同，保證期間為債務(wù)人要求保證人承擔責任的期間，但債務(wù)加入不受保證期間之約束，二者之訴訟時效起算也不相同。所以定性的不同效果是不太一樣的，例如，如果定性為保證合同，則從屬性為擔保合同的基本屬性，主合同無效擔保合同無效，但債務(wù)加入不受合同從屬性之約束。

針對金融、投資中普遍存在的共同債務(wù)人加入債務(wù)的商業(yè)實踐，《九民會議紀要》就債務(wù)加入的效力問題做出了相應(yīng)的規(guī)范卻并沒有對于債務(wù)加入進行詳細的闡述?！毒琶駮h紀要》第23條規(guī)定：“法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)， 該約定的效力問題， 參照本紀要關(guān)于公司為他人提供擔保的有關(guān)規(guī)則處理?！?/p>

《民法典》第五百五十二條對于債務(wù)加入作出了規(guī)定：“第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔連帶債務(wù)?！薄稉Ｖ贫人痉ń忉尅返谑l呼應(yīng)了《民法典》第五百五十二條的規(guī)定，沿用了《九民會議紀要》關(guān)于債務(wù)加入準用擔保效力規(guī)則。在司法實踐中，很多法院已經(jīng)采納了這個規(guī)則，并按照此規(guī)則判斷債務(wù)加入的決議主體。最高院在《內(nèi)蒙古天房偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、濟南現(xiàn)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司企業(yè)借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2019）最高法民申5503號）中認為“相較于擔保責任，債務(wù)加入屬于法律后果更為嚴重的責任形式，舉輕以明重，在當事人雙方約定公司提供物保尚需要經(jīng)過該公司股東會決議的情況下，該公司以債務(wù)加入方式承擔主債務(wù)的連帶清償責任，更應(yīng)該經(jīng)過該公司股東會決議同意?！?/p>

上市公司屬于公眾公司，涉及眾多中小投資者利益。為規(guī)范上市公司提供擔保，2005年11月14日，證監(jiān)會、原銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《中國證券監(jiān)督管理委員會、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)[2005]120號，以下簡稱“《上市公司對外擔保通知》”），以通知的形式針對上市公司對外擔保行為進行了規(guī)范?！渡鲜泄緦ν鈸Ｍㄖ返谝粭l明確規(guī)定了“（一）上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議?！ㄎ澹┥鲜泄径聲蚬蓶|大會審議批準的對外擔保，必須在中國證監(jiān)會指定信息披露報刊上及時披露，披露的內(nèi)容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔?？傤~、上市公司對控股子公司提供擔保的總額?！辈⑶?，針對上市公司為其子公司提供擔保是否可以豁免的問題，《上市公司對外擔保通知》也明確規(guī)定：“所稱“對外擔保”，是指上市公司為他人提供的擔保，包括上市公司對控股子公司的擔保?！奔瓷鲜泄緸樽庸咎峁?，也需要履行內(nèi)部決議流程并進行公開披露。

同時，《上市公司信息披露管理辦法》規(guī)定：“發(fā)生可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產(chǎn)生較大影響的重大事件……，上市公司應(yīng)當立即披露”?！渡鲜泄拘畔⑴豆芾磙k法》對于“重大事件”的定義也作出了規(guī)定，即“公司訂立重要合同，可能對公司的資產(chǎn)、負債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響”及“對外提供重大擔?！?。

鑒于上述規(guī)定的效力層級較低，實踐中上市公司違規(guī)擔保的情況時有發(fā)生，《九民會議紀要》第22條專門針對上市公司對外擔保的效力作出規(guī)范：“債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應(yīng)當認定有效。”2020年3月1日，新《證券法》（2019修訂）開始實施，與上一個修訂版（2014修訂）相比，新《證券法》第八十條將公司提供重大擔保納入上市公司應(yīng)當公告的“重大事件”之一^[3]。該條規(guī)定系首次在法律層面規(guī)范上市公司對外擔保的公告義務(wù)，但僅限于上市公司提供“重大擔?！薄Ｅc《證券法》相比，《擔保制度司法解釋》第九條更進一步，上市公司的所有擔保事項都必須披露。

首先，《擔保制度司法解釋》第九條第一款將《上市公司對外擔保通知》第一條第（一）項和第（五）項的規(guī)定進行合并，相對人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，相對人主張擔保合同對上市公司發(fā)生效力，并由上市公司承擔擔保責任的，人民法院應(yīng)予支持。那么這里強調(diào)的是“公開披露”還是“已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過”？最高人民法院在其公眾號發(fā)表的《民法典擔保制度司法解釋系列解讀之二》對此進行了闡述：“一方面，上市公司對外擔保，不僅須依據(jù)公司法第16條由董事會或股東大會決議，而且還要對決議公開披露，但如果債權(quán)人僅僅是根據(jù)披露的信息與上市公司簽訂擔保合同，人民法院也認定擔保有效，上市公司應(yīng)承擔擔保責任；另一方面，即使上市公司已根據(jù)公司法第16條由董事會或股東大會對擔保事項進行決議，但如果債權(quán)人不是根據(jù)上市公司公開披露的對外擔保的信息簽訂擔保合同，人民法院也應(yīng)認為擔保合同對上市公司不發(fā)生效力，此時公司既不承擔擔保責任，也不承擔其他賠償責任?！?sup>[4]由此，可以看出，上市公司對外擔保的效力認定標準以是否進行公告為準。

其次，《擔保制度司法解釋》第九條第二款規(guī)定了擔保合同對上市公司不發(fā)生效力的情況和后果。那么債權(quán)人沒有根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息而與上市公司訂立的擔保合同，對上市公司不發(fā)生效力，上市公司不承擔擔保責任或者賠償責任。根據(jù)《擔保制度司法解釋》第十七條的規(guī)定，非上市公司在擔保合同對公司不發(fā)生效力情況下，仍需根據(jù)過錯情況承擔一定的賠償責任；而上市公司在擔保合同對其不發(fā)生效力的情況下，除不承擔擔保責任外，且不承擔任何賠償責任。

第三，《擔保制度司法解釋》第九條第三款將上市公司擔保規(guī)則的適用范圍擴大到“上市公司已公開披露的控股子公司”以及“股票在國務(wù)院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司”。

司法實踐中也沒有否認一人有限公司為股東提供擔保的效力。《人民司法·案例》2010年第4期刊載的《一人公司為股東擔保的效力》一文中，江蘇常州中院的（2009）常民二終字第0451號判決的裁判要旨為：“在章程沒有禁止性規(guī)定的前提下，應(yīng)當允許一人公司為其股東提供擔保。至于是否損害公司債權(quán)人利益，則屬于民法中撤銷權(quán)的范疇，不屬于公司法的調(diào)整范圍。如果股東借公司擔保損害資本維持原則，甚至抽逃出資，則可以援引公司法關(guān)于股東抽逃出資或者股東濫用公司法人地位等法律規(guī)定，追究股東的法律責任，但并不能據(jù)此否定一人公司為股東擔保的法律效力”。

《擔保制度司法解釋》第十條首次從立法層面肯定了一人有限公司為其股東提供擔保的效力，該條規(guī)定：“一人有限責任公司為其股東提供擔保，公司以違反公司法關(guān)于公司對外擔保決議程序的規(guī)定為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持。公司因承擔擔保責任導(dǎo)致無法清償其他債務(wù)，提供擔保時的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于自己的財產(chǎn)，其他債權(quán)人請求該股東承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持。” 我們可以看到，本條規(guī)定與《公司法》第六十三條關(guān)于一人公司人格否認的特別規(guī)則相適應(yīng)，既保護了一人有限公司所提供擔保的被擔保人的利益，又兼顧了一人有限公司自身債權(quán)人的利益。

《擔保制度司法解釋》生效后，對于金融機構(gòu)而言，在接受一人有限公司為其股東提供擔保時，可以要求一人有限公司的股東出具股東決定，而不用擔心因不符合《公司法》第十六條的規(guī)定而存在擔保無效的風險。同時，如果融資主體為一人有限公司，金融機構(gòu)需要按照《公司法》第六十三條的標準，核查融資主體對股東提供擔保的情況。

1.分支機構(gòu)擔保不僅需有法人書面授權(quán)，而且需經(jīng)公司內(nèi)部決議

公司的分支機構(gòu)雖然不是獨立的民事主體，但可以自己的名義從事民事活動，后果則由公司承擔。關(guān)于公司的分支機構(gòu)提供保證的有效性，《擔保法》第十條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證”，《民法典》僅在第七十四條規(guī)定：“分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔?！钡⑽丛诘谑卤ＷC合同部分保留類似的規(guī)定。

《擔保制度司法解釋》就公司的分支機構(gòu)提供擔保的效力進行了補充規(guī)定。不同于《擔保法》和《〈擔保法〉司法解釋》所規(guī)定的公司的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)，擔保即有效的原則，《擔保制度司法解釋》第十一條第一款要求公司的分支機構(gòu)提供擔保也需要由公司提供內(nèi)部決議文件：“公司的分支機構(gòu)未經(jīng)公司股東（大）會或者董事會決議以自己的名義對外提供擔保，相對人請求公司或者其分支機構(gòu)承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但是相對人不知道且不應(yīng)當知道分支機構(gòu)對外提供擔保未經(jīng)公司決議程序的除外?！背鹑跈C構(gòu)開立保函以及擔保公司提供擔保外，既然公司對外提供擔保需要經(jīng)過公司內(nèi)部決策機構(gòu)的決議，那么公司的分支機構(gòu)對外提供擔保也應(yīng)如此。除提供公司決議文件外，分支機構(gòu)提供擔保是否需要按照《擔保法》第十條的規(guī)定提供法人的授權(quán)文件呢？我們理解，從審慎角度看，授權(quán)文件仍然是需要的，主要理由如下：（1）分支機構(gòu)本質(zhì)上系公司的機關(guān)代理人，其對外從事民事法律行為屬于《民法典》第一百七十條所規(guī)定的職務(wù)代理行為，自然需要考慮是否具有代理權(quán)限的問題^[5]；（2）《擔保制度司法解釋》第十一條規(guī)定了金融機構(gòu)的分支機構(gòu)未經(jīng)金融機構(gòu)授權(quán)提供保函之外的擔保，金融機構(gòu)或者其分支機構(gòu)不承擔擔保責任。此外，除相對人不知道且不應(yīng)當知道分支機構(gòu)對外提供擔保未經(jīng)擔保公司授權(quán)外，擔保公司分支機構(gòu)未經(jīng)擔保公司授權(quán)對外提供擔保，擔保公司或者其分支機構(gòu)不承擔擔保責任。金融機構(gòu)的分支機構(gòu)提供保函之外的擔保尚需金融機構(gòu)出具的授權(quán)文件，擔保公司分支機構(gòu)提供擔保尚需擔保公司授權(quán)，舉重以明輕，非以擔保業(yè)務(wù)為主營業(yè)務(wù)的一般公司的營業(yè)執(zhí)照不會將對外擔保作為登記的經(jīng)營范圍，其分支機構(gòu)提供擔保更應(yīng)需要公司出具授權(quán)文件。因此，雖然《擔保制度司法解釋》沒有明確規(guī)定，但是從審慎的角度考慮，除公司決議外，建議相對人要求分支機構(gòu)提供公司的授權(quán)文件。

2.金融機構(gòu)分支機構(gòu)的金融許可證或營業(yè)執(zhí)照載明經(jīng)營范圍中未包含保函或擔保業(yè)務(wù)，或未經(jīng)有權(quán)從事?lián)I(yè)務(wù)的上級機構(gòu)授權(quán)，而開立保函的；或金融機構(gòu)分支機構(gòu)未經(jīng)上級機構(gòu)授權(quán)而提供保函之外的對外擔保的，不承擔擔保責任，但相對人善意除外。

考慮到金融機構(gòu)提供擔保以及以擔保作為主營業(yè)務(wù)的擔保公司的特殊性，《擔保制度司法解釋》第十一條也分別進行了規(guī)定。第二款對于金融機構(gòu)分支機構(gòu)開立保函和提供保函之外的擔保做了不同的處理。對于開立保函，金融機構(gòu)對外提供擔保無須公司決議，因此金融機構(gòu)的分支機構(gòu)對外提供擔保自然也無須公司決議，如金融機構(gòu)分支機構(gòu)的金融許可證或營業(yè)執(zhí)照上載明的經(jīng)營范圍明確包括保函業(yè)務(wù)或者擔保業(yè)務(wù)，則分支機構(gòu)開立保函無須其總行或上級機構(gòu)授權(quán)；如金融機構(gòu)分支機構(gòu)的金融許可證或營業(yè)執(zhí)照上載明的經(jīng)營范圍不包括保函業(yè)務(wù)或者擔保業(yè)務(wù)，則須經(jīng)有權(quán)從事?lián)I(yè)務(wù)的上級機構(gòu)授權(quán)才能開立保函。對于提供保函之外的擔保，考慮到擔保行為的高風險性，從防范化解金融風險的角度出發(fā)，金融機構(gòu)的分支機構(gòu)則須經(jīng)金融機構(gòu)授權(quán)。

3.擔保公司未經(jīng)授權(quán)對外擔保，擔保公司及其分支機構(gòu)不承擔責任，但相對人善意的除外

第三款規(guī)定了擔保公司的分支機構(gòu)對外提供擔保。為了便于擔保公司加強風險控制，防止其分支機構(gòu)在未經(jīng)公司授權(quán)時擅自對外提供擔保，第三款對于擔保公司分支機構(gòu)對外提供擔保做了不同于金融機構(gòu)分支機構(gòu)的安排，規(guī)定了擔保公司的分支機構(gòu)未經(jīng)擔保公司授權(quán)對外提供擔保，擔保公司或者其分支機構(gòu)不承擔擔保責任，但同時規(guī)定了在相對人不知道且不應(yīng)當知道分支機構(gòu)對外提供擔保未經(jīng)擔保公司授權(quán)的例外情況下，擔保公司或者其分支機構(gòu)仍然需要承擔擔保責任。

4.分支機構(gòu)越權(quán)擔保的后果

《擔保制度司法解釋》第十一條第四款規(guī)定了在相對人非善意的情況下，分支機構(gòu)越權(quán)擔保按照《擔保制度司法解釋》第十七條的規(guī)定處理，即公司的分支機構(gòu)仍然要根據(jù)其過錯承擔相應(yīng)的賠償責任。另外，關(guān)于公司的分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的情況，《〈擔保法〉司法解釋》第十七條規(guī)定由公司法人承擔責任，但是《擔保制度司法解釋》第十一條并沒有保留這條規(guī)定，我們理解這是因為《民法典》第七十四條已經(jīng)規(guī)定了分支機構(gòu)所產(chǎn)生的民事責任由法人承擔，該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)不足以承擔的，由法人承擔。因此，此處無需再另行規(guī)定。

從規(guī)范業(yè)務(wù)開展的角度來說，提供保函屬于金融機構(gòu)的主營業(yè)務(wù)之一，對于保函業(yè)務(wù)，金融機構(gòu)的分支機構(gòu)既可以在其營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍內(nèi)開立保函，也可以經(jīng)有權(quán)從事?lián)I(yè)務(wù)的上級機構(gòu)授權(quán)開立保函；但是提供保函之外的擔保，金融機構(gòu)的分支機構(gòu)應(yīng)當取得金融機構(gòu)的授權(quán)。

從作為被擔保人的角度來說，金融機構(gòu)接受擔保公司分支機構(gòu)提供的擔保時，需要審核擔保公司授權(quán)分支機構(gòu)提供擔保的明確授權(quán)。金融機構(gòu)接受一般公司的分支機構(gòu)提供的擔保時，金融機構(gòu)需要按照由公司本身提供擔保的審查標準，審查公司董事會或股東會出具的決議文件。金融機構(gòu)接受其它金融機構(gòu)分支機構(gòu)的保函時，需審核其金融許可證或營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中是否包含保函或擔保業(yè)務(wù)，或是否經(jīng)有權(quán)從事?lián)I(yè)務(wù)的上級機構(gòu)授權(quán)。

關(guān)于擔保合同無效的后果，《〈擔保法〉司法解釋》第七條的規(guī)定“主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一?！痹撘?guī)定存在不妥之處，一是在過錯形態(tài)上，《〈擔保法〉司法解釋》推定擔保人必定有過錯與實際情況不符，如在債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通騙取擔保人提供擔保的場合，就存在僅債權(quán)人一方有過錯而擔保人無過錯的情形。二是在債權(quán)人無過錯而擔保人有過錯的情況下，讓擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任，缺乏理論和法律依據(jù)，因為在擔保合同有效的情形下，擔保人可能僅對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚鷵Ｘ熑危ㄈ缫话惚ＷC），而在擔保合同無效的情形下，卻要與債務(wù)人承擔連帶賠償責任，從而可能導(dǎo)致輕重失衡，且在法律沒有明確規(guī)定情況下，讓擔保人承擔連帶責任也缺乏依據(jù)。^[6]

為此，《民法典》分別進行了原則性的規(guī)定，第三百八十八條規(guī)定了抵押擔保合同無效的后果：“擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任?！钡诹侔耸l規(guī)定了保證合同無效的后果：“保證合同被確認無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任?！?/p>

在《民法典》的基礎(chǔ)上，《擔保制度司法解釋》第十七條按照過錯責任原則對主合同有效而第三人提供的擔保合同無效情形下各方對責任分擔進一步明確：一是增加債權(quán)人有過錯，擔保人無過錯情形的處理情形，明確“債權(quán)人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任?！保欢菍Ｈ擞羞^錯而債權(quán)人無過錯的情形下的，“擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任”修改為“擔保人對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任”，設(shè)定為補充賠償責任；三是對于主合同無效導(dǎo)致第三人提供的擔保合同無效的情形，保留了《〈擔保法〉司法解釋》的規(guī)定。根據(jù)我們梳理，各種情況導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的后果可見下表：

從風險防控的角度來說，確保擔保合同的有效性是金融機構(gòu)開展業(yè)務(wù)的起點和底線，但是商業(yè)實踐中情況復(fù)雜多變，在擔保合同有可能存在瑕疵導(dǎo)致被人民法院認定無效的情況下，金融機構(gòu)作為債權(quán)人只能依據(jù)《擔保制度司法解釋》第十七條向擔保人主張賠償責任，并且擔保人承擔賠償責任的范圍也與擔保人的過錯程度相匹配，金融機構(gòu)應(yīng)當盡量收集證明擔保人存在過錯的證據(jù)。