作者簡介：呂成龍，深圳大學(xué)法學(xué)院助理教授。
摘要：中國證券監(jiān)督管理委員會在長期執(zhí)法實踐中，逐漸塑造出“監(jiān)督義務(wù)”的概念以追究董事責(zé)任，部分規(guī)范性文件及行業(yè)自律規(guī)定亦日益強調(diào)董事在上市公司治理中的監(jiān)督責(zé)任。然而，監(jiān)督義務(wù)不僅面臨規(guī)范基礎(chǔ)的質(zhì)疑，而且在其內(nèi)涵與適用條件方面皆存在模糊之處，既不利于促進上市公司的規(guī)范治理，又給證券執(zhí)法埋下了隱患。結(jié)合我國既有執(zhí)法實踐與比較法上的經(jīng)驗來看，構(gòu)建董事監(jiān)督義務(wù)具有充分的現(xiàn)實必要性。我國應(yīng)當(dāng)在《公司法》修訂中對其予以明確，尤其要涵括兩項內(nèi)容：其一，董事負有督促公司建立健全內(nèi)部控制體制、信息收集與報告機制之義務(wù)；其二，董事有義務(wù)在發(fā)現(xiàn)公司存有重大異常時采取主動調(diào)查等行動。同時，鑒于獨立董事及其他非執(zhí)行董事參與公司治理時間、程度與法定職責(zé)不同，在其監(jiān)督義務(wù)履行評價中應(yīng)與執(zhí)行董事有所區(qū)別。 關(guān)鍵詞：董事義務(wù)；監(jiān)督義務(wù)；勤勉義務(wù)；信義義務(wù)；上市公司 目次 一、我國董事監(jiān)督義務(wù)的實踐經(jīng)驗與問題 二、比較法視野下董事監(jiān)督義務(wù)內(nèi)涵的演繹 三、我國董事監(jiān)督義務(wù)的具體制度構(gòu)建 四、結(jié)論
董事信義義務(wù)是公司法最令人難以琢磨的概念之一，中國證券監(jiān)督管理委員會（下稱“證監(jiān)會”）在長期執(zhí)法中，逐漸在信義義務(wù)下塑造出董事“監(jiān)督義務(wù)”的概念并將其作為責(zé)任認定的重要依據(jù)。然而，監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵、適用條件、認定標(biāo)準與免責(zé)事由等，卻一直沒有明確法律界定和統(tǒng)一做法。長此以往，不僅會導(dǎo)致該現(xiàn)象繼續(xù)蔓延并對我國公司治理造成積重難返的影響，而且直接關(guān)切到董事個人責(zé)任合理區(qū)間的劃定。尤其在《證券法》（2019修訂）豁免了投資者保護機構(gòu)提起股東代表訴訟的持股時間與數(shù)量要求后，上市公司董事極有可能因此面臨巨額民事賠償，董事監(jiān)督義務(wù)的重要性與緊迫性變得不容小覷。放眼域外，美國公司治理中董事監(jiān)督義務(wù)（Duty to Monitor）的理論及司法實踐富有啟發(fā)。誠如愛森伯格教授（Melvin Eisenberg）歸納，監(jiān)督義務(wù)是勤勉義務(wù)（Duty of Care）重要的具體方面。就美國監(jiān)督義務(wù)核心內(nèi)涵而言，董事應(yīng)當(dāng)推動建立完善的信息收集報送、內(nèi)部控制體系并積極監(jiān)督其運行。英國、德國、日本及我國臺灣地區(qū)的公司法實踐，亦已注意到監(jiān)督義務(wù)的發(fā)展趨勢。因此，適時構(gòu)建我國上市公司的董事監(jiān)督義務(wù)，有利于我們不斷以更精細的理論回應(yīng)具象化的公司治理實踐，走向更優(yōu)的中國公司治理。一、我國董事監(jiān)督義務(wù)的實踐經(jīng)驗與問題（一）監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵外延不明證監(jiān)會對董事監(jiān)督義務(wù)內(nèi)涵的演繹來自于其對信息披露違法的執(zhí)法實踐。早在《證券法》（2004年修正）第59條、第63條與第177條下，董事在公司信息披露違法中的責(zé)任即有規(guī)定，若發(fā)行人存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏行為，直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員將面臨警告、罰款或刑事追訴之責(zé)，但此種責(zé)任的性質(zhì)、內(nèi)涵與法理定位皆不明確。盡管早期《上市公司章程指引》《上市公司治理準則》《上海證券交易所股票上市規(guī)則》等規(guī)范性文件及行業(yè)規(guī)則規(guī)定董事應(yīng)履行忠實、誠信、勤勉義務(wù)，但亦未對董事在信息披露違法中的義務(wù)性質(zhì)進行界定，甚至沒有厘清誠信義務(wù)與勤勉義務(wù)的關(guān)系。2005年《公司法》修訂后，勤勉義務(wù)與忠實義務(wù)共同構(gòu)建起董事信義義務(wù)的規(guī)范框架，證監(jiān)會開始在“勤勉盡責(zé)”概念下推導(dǎo)出董事責(zé)任。隨著證監(jiān)會執(zhí)法經(jīng)驗的不斷積累，其在2010年對“南京中北”的行政處罰中，正式就上市公司董事的“監(jiān)督義務(wù)”予以細致闡述——“既包括督促上市公司依照法律、法規(guī)規(guī)定和監(jiān)管部門要求建立并完善信息披露制度，也包括通過日常履職和檢查督促公司切實執(zhí)行有關(guān)規(guī)則，還包括能夠及時發(fā)現(xiàn)公司在信息披露上存在的問題、及時督促公司改正，對拒不改正的要及時向監(jiān)管部門舉報?！?/span>概而言之，董事監(jiān)督義務(wù)強調(diào)董事在公司信息收集與內(nèi)部控制體系建立中的義務(wù)，既包括建立健全公司制度、常態(tài)化地檢查公司運營系統(tǒng)，也包括在發(fā)生警報之后對問題及時檢查。然而，董事監(jiān)督義務(wù)的外延仍顯模糊，即便證監(jiān)會在“南京中北”案中的論理也未對此劃定清晰邊界，而其大量的執(zhí)法實踐亦無明顯規(guī)律可循。一方面，證監(jiān)會強調(diào)董事在公司治理中的管理之責(zé)，如在2008年第25號“外高橋”處罰案中，證監(jiān)會認為董事對公司賬戶違法買賣不知情，應(yīng)當(dāng)歸咎于“管理上的失控、失職”；2012年第25號“海星科技”案中公司未披露重大訴訟，證監(jiān)會認為董事“負有管理不善的責(zé)任”。但另一方面，證監(jiān)會在諸多案件中對董事監(jiān)督義務(wù)的履行要求十分具體，甚至著眼于對日常經(jīng)營事務(wù)的監(jiān)督。比如在2009年第40號“夏新電子”案中，董事因公司未如實披露足額計提返利價保等而被處罰；在2019年第44號“中安科”案中，董事因“班班通”“智慧石拐”及BT項目未按公允價值計量導(dǎo)致的披露違法而承擔(dān)責(zé)任。甚至在個別情況下，證監(jiān)會對董事監(jiān)督義務(wù)有相當(dāng)實質(zhì)性的要求，如在2009年第36號“榮華實業(yè)”案中，董事因公司未如實披露關(guān)聯(lián)關(guān)系擔(dān)責(zé)，證監(jiān)會提出“判斷上市公司股東之間是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，不應(yīng)單純以工商登記資料為依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)以實質(zhì)重于形式的原則進行認定”。與此同時，從司法機關(guān)對證監(jiān)會執(zhí)法引發(fā)的個別行政訴訟裁判來看，其對董事在信息披露違法責(zé)任認定中的義務(wù)界定與證監(jiān)會立場一致。（二）監(jiān)督義務(wù)的規(guī)范依據(jù)存疑在我國現(xiàn)行制度體系下，證監(jiān)會執(zhí)法實踐所塑造的董事監(jiān)督義務(wù)難覓明確的規(guī)范依據(jù)。觀察前述執(zhí)法案例，證監(jiān)會時常援引《上市公司信息披露管理辦法》第42條的規(guī)定，要求“董事應(yīng)當(dāng)了解并持續(xù)關(guān)注公司生產(chǎn)經(jīng)營情況、財務(wù)狀況和公司已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的重大事件及其影響，主動調(diào)查、獲取決策所需要的資料”，且“不能以審計機構(gòu)未發(fā)現(xiàn)違法情形為由，當(dāng)然免除董事的責(zé)任”。就此而言，不僅該法第42條是否意在為董事創(chuàng)設(shè)獨立義務(wù)不易揣測，而且其如何與我國現(xiàn)行《公司法》實現(xiàn)連接亦不得而知。目前，《公司法》第147條要求董事遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，第148條對忠實義務(wù)予以列舉。證監(jiān)會所構(gòu)造的此項監(jiān)督義務(wù)是否已被立法所涵蓋并嵌入第147條？若是，其究竟著眼于前半段守法義務(wù)，還是后半段勤勉義務(wù)？若否，我們又應(yīng)將董事監(jiān)督義務(wù)定位于何處？從文義解釋的角度來看，我們無法輕易得出結(jié)論，更遑論對以部門規(guī)章、行政處罰創(chuàng)設(shè)董事義務(wù)本身的合法性提出詰問。退一步而言，即便我們將監(jiān)督義務(wù)直接納入第147條項下之勤勉義務(wù)，參考現(xiàn)行《上市公司章程指引》《上市公司治理準則》等規(guī)范性文件，證監(jiān)會在“南京中北”案中的闡述也儼然逾越了既有規(guī)范，導(dǎo)致監(jiān)督義務(wù)的規(guī)范依據(jù)存疑?！渡鲜泄菊鲁讨敢返?8條將董事勤勉義務(wù)予以具體化，涵括六項勤勉內(nèi)容：（1）應(yīng)謹慎、認真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，以保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟政策的要求，商業(yè)活動不超過營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；（2）應(yīng)公平對待所有股東；（3）及時了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況；（4）應(yīng)當(dāng)對公司定期報告簽署書面確認意見，保證公司所披露的信息真實、準確、完整；（5）應(yīng)當(dāng)如實向監(jiān)事會提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)；（6）法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及本章程規(guī)定的其他勤勉義務(wù)。從解釋論出發(fā)，第1項“商業(yè)行為”與第4項、第5項為并列關(guān)系，而該兩項是《公司法》《證券法》的法定要求，故此“商業(yè)行為”并非公司的一切行為，僅指公司對外的經(jīng)濟活動，否則第4項與第5項沒有單獨列舉的必要。既如此，董事監(jiān)督義務(wù)的規(guī)定應(yīng)集中在第3項和第4項上。但與“南京中北”處罰論理相比較可以輕易發(fā)現(xiàn)，證監(jiān)會對監(jiān)督義務(wù)的界定已超出了該兩項范圍。實踐中，亦有當(dāng)事人提出證監(jiān)會塑造的監(jiān)督義務(wù)“是對法律規(guī)定的任意擴大解釋”。（三）監(jiān)督義務(wù)的構(gòu)成要件含糊我國上市公司董事監(jiān)督義務(wù)構(gòu)成要件含糊，可從兩個方面觀察。一方面，證監(jiān)會在何種情形下可適用董事監(jiān)督義務(wù)未形成明確做法和統(tǒng)一規(guī)定。其一，大多數(shù)情況下，監(jiān)督義務(wù)在董事以不知情、未參與為由抗辯的情景下適用。如在“南京中北”案中，董事提出其不參與公司日常經(jīng)營、對日常事務(wù)也較少過問，證監(jiān)會即以前述監(jiān)督義務(wù)展開分析。在2016年第88號“大智慧”案和第102號“北大荒”案等諸多行政處罰中，證監(jiān)會皆遵循類似觀點。其二，監(jiān)督義務(wù)在個別知情或應(yīng)當(dāng)知情的情況下亦有適用。如在2014年第69號“寶碩股份”案中，證監(jiān)會對周某、閆某清及李某等五位長期擔(dān)任董事、董事長職位的人士進行了處罰，其對監(jiān)督義務(wù)論證的出發(fā)點并不在于上述人員的“不知情”；再如，在2012年第53號“鴻基公司”案中，證監(jiān)會以監(jiān)督義務(wù)追究責(zé)任的董事羅某光，實際知曉涉案事項。其三，董事若對行政調(diào)查未積極回應(yīng)，監(jiān)督義務(wù)亦會適用。在2015年第91號“零七股份”案中，證監(jiān)會認為董事在公司多次受到監(jiān)管部門處罰后無動于衷，未采取有效措施監(jiān)督公司規(guī)范運作；而在2017年第43號“方正科技”案中，董事長劉某曉在證監(jiān)會進場調(diào)查后擔(dān)任董事長，證監(jiān)會認定其“明知方正科技已涉嫌違法，仍然未盡合理、審慎的注意義務(wù)，也進一步印證其未勤勉盡責(zé)”。另一方面，董事監(jiān)督義務(wù)的免責(zé)事由不明。自2005年起，董事就信息披露違法而申辯免責(zé)的事由陸續(xù)呈現(xiàn)于《行政處罰決定書》。有董事聲稱從未參與董事會會議、擔(dān)任掛名董事、迫于壓力、未領(lǐng)取薪酬而要求免責(zé)，也有董事提出了非執(zhí)行董事不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任、獨立董事不參與具體經(jīng)營管理且有審計機構(gòu)審查等申辯事由。盡管證監(jiān)會對勤勉盡責(zé)義務(wù)的論理經(jīng)歷了由概括到相對具體的轉(zhuǎn)變，但其始終嚴格把控著董事的免責(zé)事由，且從未對董事監(jiān)督義務(wù)相應(yīng)免責(zé)事由作出系統(tǒng)闡釋。比如在2015年第84號“中科云網(wǎng)”和2017年第2號“文峰股份”案中，獨立董事采取了與年審注冊會計師溝通、要求公司對涉案子公司進行內(nèi)部審計、對代持股事項進行多次溝通詢問等行動，證監(jiān)會仍認為其未實施有效監(jiān)督。目前，我國公司治理實踐日趨成熟，董事監(jiān)督義務(wù)亦面臨新的問題與爭論，若免責(zé)事由仍不明確，則無法為董事履職提供正向激勵。近年來一個值得關(guān)注的新現(xiàn)象是，上市公司董事主動在年度報告披露階段“單獨陳述理由和發(fā)表意見”，并對所屬公司年度報告發(fā)表否定或保留看法。董事之所以作出此類行為，至少部分動機是希望藉此避免因公司可能信息披露違法而引致的個人責(zé)任，其不保證年度報告真實、準確和完整的理由五花八門，包括：長期休假或身體健康原因等；董事主動提出報告“已是虛假記載”；存在職位利益沖突和獨立性考慮，未參加會議并簽署聲明；材料送達時間晚，沒有充分時間審閱判斷；有關(guān)經(jīng)營信息存在不確定性；對公司某些交易和業(yè)務(wù)存疑；對公司經(jīng)營整體狀況存疑；專業(yè)機構(gòu)出具無法表示意見的審計報告；監(jiān)管部門立案調(diào)查。不難想見，這些陳述理由與《證券法》第82條及第94條結(jié)合之后，必將對董事責(zé)任的認定和法律適用提出更高要求。因此，在《公司法》修訂之際，如何科學(xué)設(shè)定董事監(jiān)督義務(wù)無疑具有重要性與緊迫性。（四）監(jiān)督義務(wù)的要求時而強人所難監(jiān)督義務(wù)的要求時常強人所難且未設(shè)置區(qū)別責(zé)任，無益于客觀、公正地評價董事履職表現(xiàn)。在我國上市公司治理實踐中，董事實際上涵括多種類型：兼任高級管理職務(wù)的董事被稱為執(zhí)行董事，不擔(dān)任高級管理職務(wù)的非執(zhí)行董事又可分為獨立董事和其他非執(zhí)行董事。獨立董事乃基于《公司法》第122條之規(guī)定，茲不贅言。其他非執(zhí)行董事之所以受到一定關(guān)注，與我國企業(yè)在香港股票市場上市密切相關(guān)。從我國內(nèi)陸公司治理實踐來看，根據(jù)陸正飛等對2006至2012年9172個公司/年度樣本的研究，95%以上的公司年份都存在不是獨立董事的非執(zhí)行董事，這體現(xiàn)了上市公司自身治理的需求。值得注意的是，非執(zhí)行董事并不是一個明確且普遍的法律概念，僅在銀行、保險等個別行業(yè)和公司才存在對此種董事身份的規(guī)范性要求。不過，從證監(jiān)會“南京中北”案的論述來看，上市公司信息披露“端賴于全體董事實施必要的、有效的監(jiān)督”，前述“鴻基地產(chǎn)”案亦表明董事“對公司事務(wù)的內(nèi)部控制、內(nèi)部審計監(jiān)督，與外部監(jiān)督、外部審計一樣，均是上市公司合法運作、公開透明的基本保障……不能以審計機構(gòu)未發(fā)現(xiàn)、未指出為由，免除上市公司董事、高級管理人員的責(zé)任”。綜合前述證監(jiān)會執(zhí)法情況觀察，盡管其對不同身份董事有所區(qū)別對待，但整體上呈現(xiàn)為對全體董事的統(tǒng)一化要求。實踐中，亦有當(dāng)事人質(zhì)疑證監(jiān)會“未對執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事、獨立董事的責(zé)任作出差異安排”。申言之，此種不區(qū)分董事具體身份的執(zhí)法規(guī)則存在三點困惑：其一，上市公司經(jīng)營事項專業(yè)且復(fù)雜，是否所有董事都真的有能力對公司信息披露事項進行全面檢查督促、及時發(fā)現(xiàn)并要求改正？其二，證監(jiān)會認為獨立董事需預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、阻止或揭露涉案信息披露違法行為，但與執(zhí)行董事相比，獨立董事和其他非執(zhí)行董事能否現(xiàn)實地履行證監(jiān)會提出的監(jiān)督義務(wù)？其三，監(jiān)督義務(wù)屬于信義義務(wù)，證監(jiān)會要求董事在公司拒不改正時向監(jiān)管部門舉報，是否會造成對信義義務(wù)的根本否定？以2018年第9號“昆明機床”案為例，獨立董事兼審計委員會主任委員在公司存有虛假記載的年度報告上簽了字，盡管他在發(fā)現(xiàn)財務(wù)舞弊問題后即辭職并向監(jiān)管機構(gòu)報告，但證監(jiān)會基于其會計學(xué)專業(yè)背景認為他本應(yīng)盡到更高注意義務(wù)，且認為該舉報距最后一次信息披露違法發(fā)生已一年之久，不符合及時性要求。法院在后續(xù)行政訴訟中也提及其曾多次提出要完善公司財務(wù)管理，要求公司解決成本核算上的問題，但除了在會議上口頭提出意見之外，沒有證據(jù)證明其采取了積極措施監(jiān)督公司完善成本核算以及內(nèi)控制度，因而并未做到勤勉盡責(zé)。如此一來，不僅無法準確合理地評價董事監(jiān)督義務(wù)之履行，反而會因過度威懾而導(dǎo)致具備更強專業(yè)能力的董事疏離上市公司治理。二、比較法視野下董事監(jiān)督義務(wù)內(nèi)涵的演繹從我國理論研究情況來看，盡管不少學(xué)者已注意到監(jiān)督義務(wù)與商業(yè)決策共同構(gòu)成了董事勤勉義務(wù)，亦對勤勉義務(wù)標(biāo)準展開了豐富研究，但現(xiàn)有研究主要集中在商業(yè)決策維度及相應(yīng) 的商業(yè)判斷規(guī)則上。目前，我國董事監(jiān)督義務(wù)的研討方興未艾，卻尚未對監(jiān)督義務(wù)的獨立性、內(nèi)涵界定和具體制度機制展開細致討論，無法為《公司法》修訂及證監(jiān)會執(zhí)法實踐提供理論參考。早在1832年，域外司法實踐就注意到董事對公司重大事項的勤勉注意，與在公司商業(yè)決策中實際失職的區(qū)別。因此，我們不妨借助比較法上的經(jīng)驗來廓清董事監(jiān)督義務(wù)的發(fā)展歷程和內(nèi)涵。（一）美國董事監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵與定位美國董事監(jiān)督義務(wù)的典型情景是在公司違法行為遭到行政處罰后，股東提起代表訴訟要求董事賠償因監(jiān)督義務(wù)未（充分）履行而引致的公司損失。這與我國以證監(jiān)會行政處罰為中心的演繹過程和適用情景有所不同，但本質(zhì)上皆涉及董事監(jiān)督公司經(jīng)營義務(wù)的內(nèi)涵與外延。特拉華州法院在長期判例演繹中，對董事監(jiān)督義務(wù)內(nèi)涵作了最佳回應(yīng)。現(xiàn)代意義上的董事監(jiān)督義務(wù)始于1961年Lutz v. Boas案，盡管法院未明確提到“監(jiān)督義務(wù)”一詞，但卻將董事對日常經(jīng)營與業(yè)務(wù)執(zhí)行的關(guān)注作為其義務(wù)履行判斷的重要考量因素。本案中，多位非附屬董事在公司治理中怠于履職，幾乎自動同意了公司與投資顧問簽訂的管理協(xié)議、沒有檢查提交給監(jiān)管機構(gòu)的注冊文件、不了解由誰決定股票的買賣，甚至對周轉(zhuǎn)率與經(jīng)紀業(yè)務(wù)分配毫不知情?；诖?，法官認為上述董事缺乏對公司管理的應(yīng)有關(guān)注，判令其對公司損害承擔(dān)連帶責(zé)任。兩年后，法院在Graham v. Allis-Chalmers案中，提出了監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵要求和判斷原則。該案涉及的是一家大型公司，其董事在每月例會上討論并決定與整體業(yè)務(wù)政策相關(guān)的事項，但鑒于公司業(yè)務(wù)的范圍和復(fù)雜程度，無法討論具體決策的細節(jié)問題。1959年，公司被指控從1956年便有違反反壟斷法的行為。一些股東提起訴訟，認為公司在1937年即因違反反壟斷法而遭到處罰并與政府達成了協(xié)議，卻未采取有效措施防范類似違法行為；即便對此不追究，董事也沒有推動建立監(jiān)督預(yù)警系統(tǒng)以及時發(fā)現(xiàn)并制止此類行為。法院認為董事有權(quán)信賴其下屬的誠實和正直，除非發(fā)生某種情況使他們產(chǎn)生懷疑，這被稱為“紅色警報”（Red Flag）標(biāo)準。若非如此，董事沒有義務(wù)建立一套內(nèi)部信息報告與監(jiān)測制度，也不會因此而擔(dān)責(zé)。以今天眼光審視，彼時董事監(jiān)督義務(wù)顯得過于消極被動。在此后三十多年間，該案所確立的原則被評價為“令人迷惑但稍有幫助”。1996年，艾倫法官（Allen）在Caremark案中推進了董事監(jiān)督義務(wù)內(nèi)涵與框架的現(xiàn)代化。Caremark是一家在紐約證券交易所上市的公眾公司。盡管該公司前身曾被美國衛(wèi)生部門調(diào)查并藉此建立了一定內(nèi)控制度，但其在1994年再次被主管機關(guān)調(diào)查指控并支付了2.5億美元。股東提起代表訴訟，稱董事沒有有效監(jiān)督員工和采取矯正措施而致使公司受到損失。法院在此案中發(fā)展了董事監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵——董事勤勉義務(wù)包括善意地確保公司建立信息收集與報告系統(tǒng)，這是董事履行其責(zé)任的基礎(chǔ)，但并非要對日常業(yè)務(wù)及監(jiān)督事必躬親。若要追究董事監(jiān)督責(zé)任，原告須證明：（1）董事知道；（2）或應(yīng)該知道公司正在發(fā)生違反法律的情況；（3）董事沒有采取善意的措施來防止或糾正；（4）此種失職直接導(dǎo)致了所稱的損失。值得注意的是，隨著公司治理實踐的不斷發(fā)展，Caremark案的適用范圍亦被重新檢視，以2009年的Citigroup Inc.案最具代表性。該案中，股東訴稱公司董事不僅沒有適當(dāng)監(jiān)控和管理與次級市場有關(guān)的風(fēng)險，也未能適當(dāng)披露公司持有次貸資產(chǎn)的風(fēng)險敞口。盡管法院在判決中指出董事未能有效監(jiān)督員工的欺詐或犯罪行為，與能否認識到公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險程度完全不一樣，但由于法官的具體論理表述相對模糊，使得Caremark案在其是否可以被擴展至對商業(yè)風(fēng)險識別的問題上，仍舊引發(fā)了一定爭議。2. 董事監(jiān)督義務(wù)的規(guī)范定位理論上，監(jiān)督義務(wù)與商業(yè)決策兩者共同組成了董事勤勉義務(wù)內(nèi)容。從美國成文規(guī)則來看，《示范商事公司法》（Model Business Corporation Act）第8.30條將勤勉義務(wù)基本內(nèi)涵規(guī)定為，董事會的所有成員在履行其職責(zé)時應(yīng)：（a）善意行事，且以其合理地認為符合公司最大利益的方式行事；（b）董事會或者委員會成員在行使其決策職能或者監(jiān)督職能（Devoting Attention to Their Oversight Function）時，應(yīng)以一名在類似情況下合理人所應(yīng)有的謹慎來履行職責(zé)。可以看到，監(jiān)督義務(wù)在美國成文法中亦屬勤勉義務(wù)范疇，這在前述Lutz v. Boas、Graham v. Allis-Chalmers和Caremark案中也得以印證。但客觀而言，將監(jiān)督義務(wù)置于勤勉義務(wù)范疇實際上會制約董事責(zé)任的實現(xiàn)。判例中，美國司法機構(gòu)對勤勉義務(wù)始終呈現(xiàn)出審慎態(tài)度。美國法院很少單純以勤勉義務(wù)違反或者適用侵權(quán)過失標(biāo)準而追究董事責(zé)任，除非董事行為已然十分過分。1982年，在美國第二巡回法庭的Joy v. North案中，溫特法官（Winter）同樣證實了這一點。究其原因，在于現(xiàn)代公眾公司運營規(guī)模較大，以過失等理由苛責(zé)董事不見得會帶來有益的經(jīng)濟效果。1985年，著名的Smith v. Van Gorkom案進一步將勤勉義務(wù)在美國法中引向死亡，使得勤勉義務(wù)徒具形式意義。該案中，除兩位內(nèi)部董事以外，其他董事并不知道會議的目的是關(guān)于公司的現(xiàn)金合并，而且沒有任何有關(guān)擬議交易的文件可供參考，而完全依賴于其中一位內(nèi)部董事二十分鐘的口頭介紹。法院認為，董事會在未事先通知且非緊急情況下，經(jīng)過兩個小時的考慮就批準了公司的出售，違反了董事信義義務(wù)。然而，Van Gorkom案判決卻引起了激烈討論，特拉華州及大約四十個州隨即修改了立法，允許公司可以限制甚至排除董事的勤勉義務(wù)。其中，《特拉華州普通公司法》（Delaware General Corporation Law）第102（b）（7）條規(guī)定，公司章程可以原則上排除董事違反信義義務(wù)的責(zé)任，但若董事所違反的為忠實義務(wù)、非善意的行為或疏忽、屬于本法第174條所規(guī)定范圍、從交易中獲得不正當(dāng)個人利益的情形，則不能免除或限制董事責(zé)任。值得注意的是，特拉華州法院在2006年Stone v. Ritter案中，轉(zhuǎn)而將監(jiān)督義務(wù)歸入了忠實義務(wù)之下，再將董事監(jiān)督義務(wù)推上風(fēng)口浪尖。該案中，AmSouth銀行為某龐氏騙局提供了支付服務(wù)，但未按規(guī)定提交可疑活動報告，導(dǎo)致其在騙局暴露后支付了5000萬美元罰款；股東隨即對董事提起代表訴訟。法院在審理中，一方面堅持了Caremark案確立的監(jiān)督義務(wù)判斷原則，提出董事監(jiān)督責(zé)任追究只有兩種情形：（1）董事完全沒有建立任何報告或信息系統(tǒng)；（2）董事建立了這樣監(jiān)控系統(tǒng)卻有意識地不去監(jiān)控或運作，從而使自己無法了解需要關(guān)注的風(fēng)險或問題。另一方面，法院在Guttman v. Huang案的論理基礎(chǔ)上，將與善意履職（Good Faith）相對應(yīng)的監(jiān)督義務(wù)納入了忠實義務(wù)，并且旗幟鮮明地反對善意義務(wù)、忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)的“三分法”，主張善意義務(wù)為忠實義務(wù)的輔助元素。對此，班布里奇教授（Stephen Bainbridge）認為將監(jiān)督義務(wù)歸至忠實義務(wù)范疇十分奇怪，超出了對忠實義務(wù)的一般理解；法院采取如此解釋，恐怕只是為了避免董事勤勉義務(wù)被公司依據(jù)前述《特拉華州普通公司法》第102（b）（7）條而免除或限制。換言之，法院之所以將監(jiān)督義務(wù)置于忠實義務(wù)下，僅僅是一種司法適用技術(shù)而非法律邏輯的考量。這一點值得我們在經(jīng)驗借鑒時予以特別警惕。（二）其他國家和地區(qū)的董事監(jiān)督義務(wù)從世界其他國家和地區(qū)的立法與司法實踐來看，董事在公司日常運營和業(yè)務(wù)執(zhí)行體系中的監(jiān)督義務(wù)亦被逐漸重視并體現(xiàn)出相應(yīng)內(nèi)涵。各國對監(jiān)督義務(wù)的認識不盡一致，能夠提供更加多元的視角和豐厚的經(jīng)驗土壤。同屬普通法系的英國《2006年公司法》（Companies Act 2006）改革最大的成效之一就是將董事義務(wù)成文化，即在權(quán)力內(nèi)行事、促進公司成功、獨立判斷、行使合理謹慎、技能和勤勉、避免利益沖突、不得從第三人處接受權(quán)益、在擬議的交易或安排中公布利益之七項義務(wù)。英國的勤勉義務(wù)源自過失侵權(quán)法，但從Brazilian Plantations等經(jīng)典案件來看，英國歷史上對董事注意義務(wù)的期待并不高，直至《1986年破產(chǎn)法》（Insolvency Act 1986）第214條才明確了“合理的勤勉之人”標(biāo)準。目前，英國《2006年公司法》第174條規(guī)定董事必須行使合理的謹慎、技能和勤勉，其內(nèi)涵即董事必須盡責(zé)。換言之，董事不能把所有事情都交于他人處理，不能怠于公司管理，漠不關(guān)心或敷衍了事都要為此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。細而審之，英國董事監(jiān)督義務(wù)散見于各具體規(guī)則中，譬如，英國財務(wù)報告委員會2018年制定的《英國公司治理準則》（The UK Corporate Governance Code）規(guī)定“董事會應(yīng)監(jiān)測公司的風(fēng)險管理和內(nèi)部控制系統(tǒng)，至少每年對其有效性進行一次審查并且在年度報告中公布”，其2016年版本甚至對非執(zhí)行董事的財務(wù)監(jiān)督義務(wù)也作出了具體規(guī)定。在大陸法系國家和地區(qū)，董事監(jiān)督義務(wù)在善良管理及注意義務(wù)中演繹發(fā)展。從德國公司法及實踐來看，董事義務(wù)同樣被分為注意和忠實義務(wù)?！兜聡煞莘ā罚ˋktiengesetz）第93條第1款是注意義務(wù)的一般性條款，即董事在管理公司事務(wù)時，對公司負有一個正常的、有良知的經(jīng)理那樣的注意義務(wù)（又譯為“謹慎義務(wù)”）。實踐中，董事注意義務(wù)進一步體現(xiàn)為具體化的行為準則。其中，與本文所稱“監(jiān)督義務(wù)”相關(guān)的是《股份法》第91條第2款的'組織義務(wù)'（Organisationspflicht）和判例法下'合法義務(wù)'（Legalit?tspflicht）。前者指董事會應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施，尤其是通過建立監(jiān)督系統(tǒng)，從而能夠盡快發(fā)現(xiàn)可能危及公司發(fā)展之風(fēng)險；該義務(wù)要求企業(yè)建立健全風(fēng)險管理體系。后者指董事負有對董事會其他成員和員工的行為是否合法進行監(jiān)督的義務(wù)，2006年的Siemens AG訴Neubürger案便涉及該義務(wù)的適用。需要說明的是，合法義務(wù)的法理定位仍是“模糊的表述”，其與組織義務(wù)、一般性注意義務(wù)的關(guān)系仍有待繼續(xù)研討。在日本法中，公司與董事之間為委任關(guān)系，因而董事對公司負有的善管注意義務(wù)最為重要，其基礎(chǔ)是《日本民法》第644條，即董事應(yīng)謹慎且誠實地履行職務(wù)的義務(wù)。同時，日本司法通過判例勾勒出了董事的監(jiān)督義務(wù)和風(fēng)險管理體制的構(gòu)筑義務(wù)，前者指一般董事負有對公司日常業(yè)務(wù)的執(zhí)行情況和對董事長進行監(jiān)督的義務(wù)，后者指董事負有完善公司風(fēng)險管理體制的義務(wù)。如相關(guān)學(xué)說和判例指出，監(jiān)督責(zé)任是一個負有注意義務(wù)的善良管理人理應(yīng)盡到的職責(zé)。目前，日本法上判斷董事監(jiān)督義務(wù)履行的關(guān)鍵在于其是否構(gòu)筑了公司內(nèi)部監(jiān)督檢視機制、是否使該機制有效運作等。在我國臺灣地區(qū)，董事與公司的關(guān)系也屬于委任契約，董事負有善良管理人之注意義務(wù)，但該義務(wù)的具體內(nèi)涵尚欠細化。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“公司法”第202條規(guī)定，董事自然應(yīng)對業(yè)務(wù)執(zhí)行負有監(jiān)督義務(wù)。對于監(jiān)督義務(wù)中符合法令的義務(wù)，該法第23條第2項提出了相應(yīng)要求。三、我國董事監(jiān)督義務(wù)的具體制度構(gòu)建論及我國董事監(jiān)督義務(wù)的構(gòu)建問題，須以我國真實的公司治理場景為出發(fā)點。在我國公司控制權(quán)相對集中的大背景下，我們對董事監(jiān)督義務(wù)的要求是否顯得不切實際？如是，董事監(jiān)督義務(wù)恐將為空中樓閣；若否，監(jiān)督義務(wù)將有效回應(yīng)實踐需求并應(yīng)盡快構(gòu)建。觀察我國公司治理實踐，董事在履職中會受到大股東、董事會同僚甚至經(jīng)理層掣肘，初看之下步步維艱：其一，我國上市公司治理長期以股東中心主義為主導(dǎo)邏輯，董事會成為了上市公司大股東的影子；特別在董事長由大股東兼任的情況下，權(quán)威幾乎不容置疑。如在證監(jiān)會2019年第120號“天馬股份”案中，董事會甚至被當(dāng)事人認為是徐某棟個人經(jīng)營決策活動的工具。第二，在董事會運作過程中，董事間的非正式層級會影響監(jiān)督義務(wù)的執(zhí)行程度。集體決策中具有足夠威望者會獲得更多尊重和支持，資淺者往往唯資深者馬首是瞻；若董事、主要股東之間有利益交換關(guān)系，董事會決策可能更流于形式。第三，董事與經(jīng)理層的職權(quán)配置也會影響監(jiān)督義務(wù)履行。我國公司經(jīng)理主要有大股東或其家族成員兼任、大股東委派和市場選聘三種類型，經(jīng)理權(quán)力越大則董事會會議次數(shù)越少。由此來看，上市公司董事在主要股東、董事長與實權(quán)經(jīng)理的夾縫間，似乎難以充分履行董事職責(zé)。但本文認為，上市公司董事監(jiān)督義務(wù)之所以出現(xiàn)理想與現(xiàn)實落差的原因，仍然在于監(jiān)督義務(wù)制度設(shè)計本身。一方面，從比較法上的經(jīng)驗觀察，美國語境下董事會亦時被認為是經(jīng)理層的“橡皮圖章”。近百年前，《哈佛法律評論》即有文章指責(zé)董事會過于屈從管理層，但直到70年代，呼吁董事更加獨立和增加其職權(quán)的聲音才漸強。自《薩班斯—奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act）出臺后，紐交所要求上市公司必須有一半董事為獨立董事，以加強對公司治理的監(jiān)管。盡管如此，董事會失敗的情形仍屢見不鮮，原因有四：其一，董事會與管理層關(guān)系微妙，包括由首席執(zhí)行官任命董事、獎勵合作董事、借助社會與心理學(xué)影響董事等；其二，首席執(zhí)行官經(jīng)常成為信息流通之阻礙，內(nèi)在激勵使其偏向?qū)⒂欣诠芾韺拥男畔蟾娼o董事會；其三，董事會本身存有局限，約20%的董事在兩個或更多董事會任職；其四，獨立董事以兼職身份參與公司事務(wù)，沒有足夠時間來質(zhì)疑經(jīng)理的判斷，本身也缺乏企業(yè)所需的相關(guān)技能和足夠激勵。可見，美國公司治理中董事的履職環(huán)境亦不樂觀，且董事會同樣強調(diào)共識而不是沖突，但這并未妨礙其監(jiān)督義務(wù)的責(zé)任設(shè)計和司法訴訟。因而，董事義務(wù)履行的現(xiàn)實效果不能完全歸咎于所謂履職環(huán)境。另一方面，自2019年《證券法》修訂之后，我國董事責(zé)任追究機制被進一步激活。理論上，董事作為公司治理架構(gòu)中的重要組成部分，居此職位皆須履行應(yīng)有職責(zé)。公司治理的復(fù)雜性使得董事會的緊張與不安永遠存在，這本是公司治理的應(yīng)有之義，更何況我國《公司法》等各級規(guī)范為董事職權(quán)行使提供了充足的法律授權(quán)和保障。以信息披露事項為例，根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》規(guī)定，董事日常應(yīng)對有疑問處主動調(diào)查和了解。公允地說，董事在年度報告披露前有充足機會和時間編制財務(wù)報表、審閱并請審計機構(gòu)進行審計。上市公司審計委員會中董事的權(quán)限更大，不僅獨立董事占多數(shù)并擔(dān)任召集人，而且其有權(quán)監(jiān)督及評估內(nèi)部審計工作、協(xié)調(diào)內(nèi)部審計與外部審計。既如此，為何董事監(jiān)督義務(wù)時而難以落到實處？除董事監(jiān)督義務(wù)與法律依據(jù)不明等原因外，董事民事責(zé)任追究機制的缺位也是導(dǎo)致其懈怠履職的重要原因之一。根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，目前股東若要發(fā)起代表訴訟，門檻條件為連續(xù)180日以上單獨或合計持有公司1%以上股份。而自我國股權(quán)分置改革后，上市公司股份分散化的趨勢日益明顯，二級市場投資者往往不易達到提起代表訴訟的基本條件。即便其可以合計持有1%股份，投資者內(nèi)部的集體行動困境亦不容忽視。這是我國鮮有上市公司董事被追究民事責(zé)任的原因所在，更是制約董事責(zé)任落實的根本癥結(jié)。但值得慶幸的是，目前《證券法》已豁免投資者保護機構(gòu)提起代表訴訟持股時間與期限，加之中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司已全面持有滬深兩市上市公司各一手股票，這為董事監(jiān)督義務(wù)的真正實施提供了有利條件。（二）董事監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵構(gòu)造環(huán)顧全球主要發(fā)達市場，董事信義義務(wù)始終是公司法上持續(xù)討論的重要話題。一般而言，忠實義務(wù)強調(diào)董事不能篡奪公司機會、不能利用職權(quán)為自己或他人牟取私利，勤勉義務(wù)則強調(diào)董事應(yīng)當(dāng)對公司經(jīng)營盡心盡責(zé)并在知情基礎(chǔ)上作出商業(yè)決策，以合理的、謹慎的人在相似情形下所應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出的謹慎、勤勉和技能履行職責(zé)。但實際上，兩者在立法與司法實踐中并非涇渭分明，《公司法》第148條所列舉之具體忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)即存在交疊。就勤勉義務(wù)內(nèi)容而言，盡管《上市公司章程指引》《上市公司治理準則》有所列舉，中國上市公司協(xié)會2020年修訂的《上市公司獨立董事履職指引》及頒布的《獨立董事促進上市公司內(nèi)部控制工作指引》又進一步強化了董事的監(jiān)督職責(zé)，但監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵仍撲朔迷離，亟待體系化構(gòu)建。需要補充說明的是，盡管本文以上市公司信息披露違法這一典型情形演繹董事監(jiān)督義務(wù)，但從理論和比較經(jīng)驗上觀察，董事因未履行監(jiān)督義務(wù)而引致公司損失的各類情形皆可適用，并不局限于信息披露違法事項。需要注意的是，上市公司董事監(jiān)督義務(wù)與非上市公司有一定區(qū)別，表現(xiàn)為立法對上市公司董事在特定事項上的義務(wù)履行時有具體規(guī)定、上市公司二級市場股東難以獲悉董事的履職表現(xiàn)、上市公司董事被期待有更強履職意識和能力等。因此，《公司法》修訂不宜對董事監(jiān)督義務(wù)的具體情形逐項列舉，僅需規(guī)定履職的基本內(nèi)容與一般程序即可，如此亦有利于為非上市公司提供更大的自治空間。董事監(jiān)督義務(wù)構(gòu)建包括內(nèi)容構(gòu)建和程序構(gòu)建兩個維度。從內(nèi)容構(gòu)建的角度來看，參考前述比較法的立法與司法實踐，再結(jié)合我國既有規(guī)則及證監(jiān)會主要實踐經(jīng)驗可見，董事監(jiān)督義務(wù)的核心絕不在于對公司每一具體運營項目和治理工作皆了如指掌，而在于董事積極推動機制建立與采取監(jiān)督行動。鑒于此，董事監(jiān)督義務(wù)可分為事先性義務(wù)和事后性義務(wù)兩個階段，事先性義務(wù)具體包括三項內(nèi)容：其一，督促上市公司建立日常信息搜集與報告機制，借助固定機制以積極了解相應(yīng)職能部門經(jīng)營情況的義務(wù)；其二，促進公司合規(guī)機制建立健全，監(jiān)督公司商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)等正式規(guī)則的義務(wù)；其三，督促公司建立風(fēng)險管理的內(nèi)部控制機制以及時識別風(fēng)險的義務(wù)。事后性監(jiān)督義務(wù)要求董事在察覺公司重大異常的可能性之后，應(yīng)當(dāng)采取主動調(diào)查、積極質(zhì)詢及其他監(jiān)督行動，盡快了解公司治理的實際問題并據(jù)有關(guān)規(guī)定主動提議召開董事會進行討論。從程序構(gòu)建的角度來看，結(jié)合董事信義義務(wù)履行的一般要求和程序，本文認為監(jiān)督義務(wù)履行程序涵括四個主要步驟：其一，董事應(yīng)當(dāng)認真完成分管工作、不得無故缺席董事會會議、應(yīng)就董事會決議事項審慎調(diào)查、詢問和發(fā)表意見等，這屬于《公司法》《上市公司治理準則》等規(guī)定對董事義務(wù)的基本要求，也是監(jiān)督義務(wù)的實現(xiàn)基礎(chǔ)；其二，董事在參與公司治理過程中，應(yīng)當(dāng)積極推動公司建立健全前述各項監(jiān)督機制、督促其有效運作，并以工作筆錄或會議記錄等方式書面表達、記錄相關(guān)溝通過程、意見；其三，董事在撰寫個人年度述職報告時，應(yīng)當(dāng)就監(jiān)督義務(wù)履行的時間、地點、工作內(nèi)容和跟進情況進行報告；其四，董事應(yīng)當(dāng)主動關(guān)注公司關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保、并購重組等重大事項，對有疑義之處，應(yīng)督促公司作出書面說明或主動開展盡職調(diào)查，必要時可聘請中介機構(gòu)進行專項調(diào)查。（三）監(jiān)督義務(wù)的區(qū)別適用與免責(zé)事由董事監(jiān)督義務(wù)作為勤勉義務(wù)的具體體現(xiàn)，與勤勉義務(wù)的一般性法律適用具有共通性，但亦有其特殊之處，主要體現(xiàn)在以下兩方面。第一，董事監(jiān)督義務(wù)的責(zé)任認定需精細化考慮不同董事的具體身份與職權(quán)。從域外法治實踐來看，英美國家董事勤勉義務(wù)標(biāo)準相對寬松，董事僅對重大過失負責(zé)，而德國和日本則適用善管義務(wù)之相對嚴格的勤勉標(biāo)準。盡管勤勉義務(wù)在各國呈現(xiàn)出一體化適用于董事會全體成員之現(xiàn)象，但上述標(biāo)準到底應(yīng)如何具體適用仍取決于各國國情，域外亦有法院提出，執(zhí)行董事應(yīng)當(dāng)比非執(zhí)行董事負有更高標(biāo)準的勤勉義務(wù)。從前述證監(jiān)會的執(zhí)法來看，其側(cè)重采用結(jié)果導(dǎo)向的規(guī)則，以至于出現(xiàn)了諸多矯枉過正的現(xiàn)象。在此，筆者認為葉金強教授所提出的“理性商人標(biāo)準”觀點富有啟發(fā)，即首先通過理性人知識和能力的具體化構(gòu)建出理性商人形象，再藉由重構(gòu)行為作出時的商業(yè)背景而考察具體化的理性商人是否有過失，如此亦可對不同身份的董事予以全面、公正的評價。本文認為，獨立董事與其他非執(zhí)行董事同樣應(yīng)依前述監(jiān)督義務(wù)內(nèi)容與程序要求而積極作為，但此兩類董事在具體履職要求上應(yīng)有所緩和，理由有二：一方面，拋開獨立董事與其他非執(zhí)行董事嵌入我國公司法框架的必要性不談，現(xiàn)行規(guī)則對獨立董事履職的實際期待并不高。譬如《上市公司獨立董事履職指引》規(guī)定，獨立董事每年為所任職上市公司有效工作的時間原則上不少于十五個工作日，2020年規(guī)則修訂還刪除了此前到上市公司現(xiàn)場工作的要求；而諸如《商業(yè)銀行公司治理指引》《國家開發(fā)銀行監(jiān)督管理辦法》《保險公司董事會運作指引》等涉及非執(zhí)行董事義務(wù)的特定行業(yè)規(guī)范，對非執(zhí)行董事的履職要求同樣較低。另一方面，從實際可行性出發(fā)，此兩類董事在公司治理中能夠發(fā)揮的作用恐怕相對有限。譬如獨立董事，其在有限工作時間內(nèi)能夠完成基本工作并試圖推動公司監(jiān)督體系有效運行已實屬不易，再加之其僅領(lǐng)取較少報酬，與執(zhí)行董事承擔(dān)同樣程度的監(jiān)督責(zé)任并不合理。因此，在追究董事監(jiān)督責(zé)任時，應(yīng)結(jié)合不同董事的身份特征進行具體評判。第二，董事監(jiān)督義務(wù)應(yīng)設(shè)定相應(yīng)免責(zé)事由并妥當(dāng)適用。同前所述，現(xiàn)代上市公司體量較大，在內(nèi)部層層分工與部門設(shè)置的背景下，即便是執(zhí)行董事也無法對上市公司運營的方方面面都充分了解、掌控自如，因此有必要關(guān)注董事履行監(jiān)督義務(wù)的過程并藉此科學(xué)地設(shè)定相應(yīng)免責(zé)事由。本文認為，免責(zé)事由應(yīng)當(dāng)區(qū)分事先性義務(wù)和事后性義務(wù)之兩個階段，具言之：事先性義務(wù)的免責(zé)事由應(yīng)建立在董事基于其自身身份特征所履行的日常性監(jiān)督義務(wù)之上，如已竭力促進公司監(jiān)督體系建立和有效運轉(zhuǎn)、積極關(guān)注公司重大經(jīng)營事項等；事后性義務(wù)的免責(zé)事由側(cè)重于董事的調(diào)查行動，根據(jù)董事能否發(fā)現(xiàn)重大異常、異常的危害性、時間的充裕性、異常的來源、異常的頻次及可獲得的信息等因素而綜合判斷。如此區(qū)分的實益在于給予董事全方位、分階段的過程性評價，而非僅以部分結(jié)果追究其責(zé)任。當(dāng)然，董事免責(zé)事由之證立應(yīng)建立在正式、書面的證據(jù)之上。從既有實踐來看，有的董事已展現(xiàn)了董事積極履職的行為，其所提供的履職相關(guān)函件、會議發(fā)言記錄和意見、內(nèi)部診斷報告等最終使其免于處罰?；诖?，在將來《公司法》《證券法》等法律持續(xù)修訂時，除對信息披露等特定事項免責(zé)事由仍予以單獨規(guī)定之外，立法亦應(yīng)在董事勤勉義務(wù)以至于監(jiān)督義務(wù)項下設(shè)定一般性的免責(zé)事由。觀察全球上市公司架構(gòu)設(shè)計潮流，董事會不僅被賦予廣泛的裁量權(quán)并要求建立內(nèi)部控制系統(tǒng)，不少公司更將監(jiān)督職能置于董事責(zé)任之首。例如，蘋果公司與迪士尼公司的治理指引都直接指出，由董事會監(jiān)督高級管理人員并確保維護股東的長期利益。長期以來，我國缺乏對上市公司董事監(jiān)督義務(wù)的關(guān)注，致使其制度內(nèi)涵與功能定位存在一定的模糊性。目前，證監(jiān)會通過執(zhí)法實踐對監(jiān)督義務(wù)的塑造存在規(guī)范依據(jù)不明、適用條件與標(biāo)準不統(tǒng)一等問題，無法給董事履職提供明確的參考。比較而言，董事監(jiān)督義務(wù)已成為發(fā)達國家和地區(qū)公司法發(fā)展的重要內(nèi)容之一。盡管在我國公司治理現(xiàn)實中，監(jiān)督義務(wù)面臨股東中心主義、董事長權(quán)威和人情文化等因素制約，但我們不能簡單地宣告其制度嫁接的水土不服，而應(yīng)當(dāng)更多地從制度規(guī)范和法律責(zé)任體系的角度出發(fā)，探尋制度背后的經(jīng)濟動因，這是有效法律制度建立和運行的基礎(chǔ)。面向未來，應(yīng)當(dāng)在我國《公司法》框架下進一步豐富勤勉義務(wù)下監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵，借助民事訴訟機制進一步降低訴訟成本，區(qū)分不同身份董事的履職標(biāo)準。這不僅是董事有效履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的基礎(chǔ)，更是提高我國上市公司治理質(zhì)量的重要內(nèi)容。文章來源：《環(huán)球法律評論》2021年第2期 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