【理論探討】擅自使用的法律后果應(yīng)為證明妨礙

儒雅的八爪魚 2021-06-09

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《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第十四條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任?！北緱l完全沿襲了原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條之規(guī)定，對于這一在實踐中爭議頗多的條款未做改變。

在實踐中，經(jīng)常發(fā)生承包人不配合驗收，或是實際施工人拒絕提供相應(yīng)資料，導致發(fā)包人難以驗收的情況。在這種情況下，發(fā)包人如果急于將工程投入使用，防止損失擴大，則或是受承包人或?qū)嶋H施工人要挾，答應(yīng)種種不合理條件；或是被迫“擅自使用”，而使得今后難以就質(zhì)量問題主張權(quán)利，陷入左右為難的境地。

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如何理解擅自使用及擅自使用的后果

一般認為，所謂擅自使用，系發(fā)包人違反法律或行政法規(guī)強制性規(guī)定，在未經(jīng)竣工驗收的情況下，使用建設(shè)工程的行為。

所謂“擅自”，通說指超越職權(quán)范圍自作主張，以此理解，所謂“擅自”使用，即發(fā)包人在無權(quán)使用工程的情況下而自作主張的使用工程?！督ㄖā返诹粭l第二款規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！倍^“使用”，司法實踐中則存在一定分歧，有觀點認為發(fā)包人占有工程后任何的利用，甚至只要是控制了案涉工程，就屬于“使用”，也有觀點認為只有按照工程目的使用工程的，才構(gòu)成“使用”。

關(guān)于擅自使用的后果，最高院認為，在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強行使用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔質(zhì)量責任。^I

在司法實踐中，還有一種非常常見的說法，即擅自使用后“視為驗收合格”。如遼寧省高級人民法院(2019)遼民終1721號民事判決書認為：“現(xiàn)天達1號公館項目因久興公司原因未經(jīng)竣工驗收，但已經(jīng)交由久興公司使用，一審法院依據(jù)《建設(shè)工程糾紛的解釋》第十三條，認定涉案工程視為驗收合格并無不當”。湖北省高級人民法院(2019)鄂民申1589號民事裁定書認為：“涉案建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收易三會即接收該工程并陸續(xù)對外銷售且大多數(shù)業(yè)主現(xiàn)已入住，原審法院認定涉案建設(shè)工程視為驗收合格符合法律規(guī)定”。

對“擅自使用”法律后果的思考

不論是采用發(fā)包人認可工程質(zhì)量、自愿承擔責任，還是采用“視為驗收合格”這樣的說法，筆者認為都存在一定的問題。按照司法解釋原文的規(guī)定，擅自使用的后果應(yīng)當是“以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持”。從這個文字表述來看，只要工程存在擅自使用情形，發(fā)包人就不能就質(zhì)量問題主張任何權(quán)利。

在發(fā)包人擅自使用之后，如果發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題的，能不能要求承包人承擔保修責任？如果嚴格按司法解釋文字意思來理解，似乎是不可以的，因為司法解釋的措辭實際上是排除了任何方式的權(quán)利主張，只要是擅自使用后以質(zhì)量問題提出任何權(quán)利主張的，人民法院均不應(yīng)支持。但如果認為擅自使用即“視為驗收合格”，那在驗收合格之后，發(fā)包人要求承包人承擔保修責任當然是沒有什么爭議的，而且目前主流觀點認為擅自使用并不影響承包人保修責任的承擔。^Ⅱ但要求承擔保修責任，不正是司法解釋所不認可的“以使用部分質(zhì)量不符合約定為由”而“主張權(quán)利”么？

如果采用擅自使用是發(fā)包人認可工程質(zhì)量、自愿承擔責任的說法，似乎又很難解釋為何規(guī)定“地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)”除外。首先，雖然《建筑法》第六十條第一款規(guī)定：“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。”但該規(guī)定不可能得出如果雙方約定質(zhì)量問題責任由發(fā)包人自行承擔這樣的約定是無效的結(jié)論。如果雙方約定地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人不向承包人索賠，由發(fā)包人自己承擔責任，這樣的約定在雙方當事人之間當然應(yīng)該是有效的。其次，《建筑法》第六十二條第二款規(guī)定：“建筑工程的保修范圍應(yīng)當包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目；保修的期限應(yīng)當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定。”也就是說，建筑的其他部分的保修義務(wù)跟地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)一樣也是法定義務(wù)。那為何發(fā)包人對其他部分可以自愿承擔責任，唯獨不可以一并對“地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)”做出權(quán)利處分？

對“擅自使用”法律后果的再分析

筆者認為，實踐中的種種問題，與擅自使用司法解釋的邏輯構(gòu)架存在瑕疵不無關(guān)系。司法解釋對擅自使用的規(guī)定，實際上是用發(fā)包人未經(jīng)驗收而使用訴爭工程這個事實，推導出發(fā)包人存在認可工程質(zhì)量、自愿承擔責任的意思表示。

當事人未經(jīng)驗收使用工程這個行為屬于事實行為，而非法律行為。《民法典》第一百二十九條規(guī)定：“民事權(quán)利可以依據(jù)民事法律行為、事實行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得?！?事實行為與法律行為區(qū)分的主要標準之一即是否以意思表示為核心，當事人使用工程當然不可能是意思表示，因此其不是民事法律行為。

眾所周知，意思表示存在明示和默示兩種方式，《民法典》第一百四十條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示?！奔热划斒氯耸褂霉こ淌鞘聦嵭袨槎欠尚袨?，那么用事實行為來推導出意思表示只能認為是一種默示，而默示必須在法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時才成立。擅自使用當然不可能是當事人約定或是交易習慣，我國的法律中也沒有對工程擅自使用這樣的說法。^Ⅲ因此，發(fā)包人擅自使用工程這一行為，從理論上是無法推導出發(fā)包人具有認可工程質(zhì)量、自愿承擔責任的意思表示的。

既然擅自使用僅僅是事實行為，而無法作為民事法律行為看待，那么其起到的效果究竟是什么？筆者認為，擅自使用的法律效果實際上是證明妨礙。

所謂證明妨礙制度，一般是指當事人因可歸責于對方當事人或第三人的事由，導致自己的證明行為變得困難或不可能，從而裁判機關(guān)在認定事實上做出對被妨礙的當事人有利調(diào)整的制度。如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九十五條規(guī)定：“一方當事人控制證據(jù)無正當理由拒不提交，對待證事實負有舉證責任的當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立?！?《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第一百一十二條規(guī)定：“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當責令對方當事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實?！边@些條款都是證明妨礙制度在我國的具體體現(xiàn)。

具體到擅自使用而言，擅自使用這一事實行為，其導致的后果實際上是，使得案涉工程脫離承包人的控制，并使得案涉工程的客觀狀態(tài)可能發(fā)生變化，從而使得在出現(xiàn)質(zhì)量問題時，可能出現(xiàn)無法證明到底是承包人施工原因造成，還是發(fā)包人擅自使用原因造成的狀況。比如房屋出現(xiàn)裂縫，在發(fā)包人控制并使用房屋之前，當然只能是承包人施工原因?qū)е拢浅邪四軌蜃C明發(fā)包人提供的設(shè)計方案存在問題；但在未經(jīng)竣工驗收前發(fā)包人實際控制并使用了房屋，比如進行了裝修的話，可能就會無法判斷到底是哪一方原因造成了房屋裂縫。

因為承包人對于工程質(zhì)量合格負有舉證責任，因此，在發(fā)包人擅自使用這一事實對承包人的舉證能力造成影響之后，應(yīng)當做出對承包人有利的舉證責任的調(diào)整。從證明妨礙的觀點，也可以合理的解釋為何地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量問題需要除外，因為發(fā)包人對工程的正常使用行為，理應(yīng)不可能對地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的物理狀態(tài)構(gòu)成破壞，在其物理狀態(tài)沒有破壞的情況下，不會對于承包人證明其質(zhì)量合格或不合格構(gòu)成任何影響。

當然，對于舉證責任做出有利于承包人的調(diào)整并不意味著機械的將舉證責任歸于發(fā)包人而徹底否定承包人具有舉證責任，比如發(fā)包人在正常利用房屋的情況下發(fā)生屋頂漏水，而發(fā)包人顯然沒有對屋面做出任何裝飾改建行為，此時機械的以發(fā)包人已經(jīng)擅自使用房屋，而將證明責任一味歸于發(fā)包人也不盡合適。裁判者應(yīng)當綜合質(zhì)量問題的具體情況、發(fā)包人對工程的使用方法等等，合理的進行舉證責任的分配和調(diào)整。

結(jié)語：司法解釋關(guān)于“擅自使用”的規(guī)定存在法律邏輯上的瑕疵，擅自使用是事實行為而非法律行為，不能從發(fā)包人擅自使用案涉工程這一客觀事實，推導出發(fā)包人具有認可工程質(zhì)量、自愿承擔責任這樣的意思表示。發(fā)包人擅自使用工程其后果是對承包人證明工程合格產(chǎn)生證明妨礙，裁判者需要綜合判斷，合理分配及調(diào)整舉證責任。

注：

[I] 最高院民一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程司法解釋的理解和適用》，人民法院出版社，2004年11月版，第92頁。

[II]如《江蘇省高級人民法院2009年審判工作座談會紀要》規(guī)定：“7.未經(jīng)驗收擅自使用工程的后果建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)之外的使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張減少工程價款或要求承包人承擔違約責任的，不予支持；但發(fā)包人根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定要求承包人承擔保修責任的，應(yīng)予支持。”《河北省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》規(guī)定：“44．發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收或驗收不合格工程，視為該工程已經(jīng)竣工驗收，但不能排除工程保修期內(nèi)承包人的保修責任?！?/p>

[III] 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一) 》并非《立法法》第七條所規(guī)定的法律的范疇，因此并非《民法典》第一百四十條對于默示所謂之“法律規(guī)定”。

（本文作者朱永超）