由于我國建筑市場實行著最為嚴格的準入制度，因此，建筑行業(yè)中實際施工人常常采用掛靠或內(nèi)部承包形式進行承攬施工。雖然兩者存在諸多相似之處，但掛靠行為屬于法律明文禁止的，而內(nèi)部承包則是法律允許的，由于對兩者區(qū)分缺乏明確的適用標準，由此導致在司法實踐中同案不同判現(xiàn)象尤為突出。

本期，我們選取了一則最高法院典型案例，就司法實務中相關問題進行分析研究。下文，我們將予以分享，希望對您有所啟發(fā)。

案情簡介

一、2010年10月，黃建國作為東方公司代理人參加黃崗寺城中村改造項目的招投標活動。中標后，亞星公司與東方公司就黃崗寺城中村改造項目簽訂《建設工程施工合同》。

二、2011年1月8日，東方公司與黃建國簽訂《工程施工內(nèi)部承包協(xié)議書》，將所承包的亞星公司的工程內(nèi)部承包給黃建國，協(xié)議約定的工程造價與東方公司、亞星公司簽訂的《建設工程施工合同》約定一致。

三、2011年4月1日起案涉工程開工。東方公司設立黃崗寺嵩山路小區(qū)工程項目經(jīng)理部，任命張兆軍為項目經(jīng)理，對工程組織施工建設。黃建國稱是自己實際承建案涉工程，東方公司予以認可。

四、2013年12月25日，案涉工程竣工，驗收合格后亞星公司將工程移交鄭州市二七區(qū)黃崗寺社區(qū)改造開發(fā)指揮部和黃崗寺社區(qū)。后三方對于合同價款、勞務工資發(fā)生爭議，訴至法院。

五、一審法院認為黃建國與東方公司的關系不是內(nèi)部承包而是掛靠，《建設工程施工合同》被認定為無效。東方公司不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

核心觀點

“掛靠”與“內(nèi)部承包”的區(qū)別在于建筑單位是否將其承包的全部或部分工程交與其存在管理關系的下屬分支機構或者在冊的單位職工個人承包施工。判斷該分支機構或在冊職工與建筑單位是否存在管理關系，可以從經(jīng)營管理、技術投入、人事調(diào)動及社會保險關系等方面來判斷。若有，則可能為內(nèi)部承包行為，反之則為借內(nèi)部承包之名行掛靠之實的非法行為。

實務分析

設工程中內(nèi)部承包是指建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工簽訂合同，將其所承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、人力等方面給予支持。掛靠是指沒有相應資質(zhì)的單位或個人，為了規(guī)避法律禁止性規(guī)定，以各種形式借用有建筑資質(zhì)的建筑企業(yè)法人的名義，從事工程建設的行為。

對于內(nèi)部承包與掛靠行為的區(qū)分，首先在行為主體上，在內(nèi)部承包關系中，實際施工人與建筑工程承包企業(yè)的關系，可能是勞動合同關系，亦或系建筑企業(yè)的下屬分支機構、職能部門。對于職能部門、分支機構而言，根據(jù)雙方存在隸屬關系認定；對于內(nèi)部職工，則根據(jù)勞動合同、社會保險繳納記錄等情況綜合進行認定。在掛靠關系中，掛靠人是與被掛靠人相互獨立的主體，即使具有名義上的隸屬關系、勞動關系等，其實質(zhì)上仍是地位平等的民事主體，不存在管理、領導關系。

在企業(yè)管理上，內(nèi)部承包關系中，建筑企業(yè)對施工人進行統(tǒng)一的管理，建立統(tǒng)一的財務管理系統(tǒng)，給予技術、資金、材料、人員等各方面的支持，對施工人所建工程過程進行管理和監(jiān)督，并對工程的質(zhì)量承擔責任，實際施工人向建筑企業(yè)繳納承包費或管理費；掛靠關系中，掛靠方是實體義務的履行者和權利的最終享有者，雖然掛靠方與實際施工人在理論上不存在管理關系，但是實踐中被掛靠方可能會為了降低責任風險，對掛靠方進行了一定程度的管理和約束，具體表現(xiàn)為“被掛靠人在對掛靠人收取管理費，并可能對掛靠人的工程建設收入部分按比例收取額外費用”，但這并非是實質(zhì)性的監(jiān)督與管理。對掛靠人所建工程過程并不進行實質(zhì)管理和監(jiān)督，且雙方財務管理相互獨立。

律師建議

一方面，建筑企業(yè)為避免出現(xiàn)內(nèi)部承包經(jīng)營被認定為掛靠的情形，應及時與內(nèi)部承包人簽訂書面勞動合同，按照相關規(guī)定為其繳納社會保險，履行勞動合同，按時向其發(fā)放工資，規(guī)范自身勞動關系的管理。同時，內(nèi)部承包經(jīng)營雖然可以提高員工積極性，降低管理成本，但需要建筑企業(yè)健全項目管理相關制度，以戰(zhàn)略目標為指引，以項目管理為核心，將項目績效的實現(xiàn)落實到具體的制度和流程中，以防范成本失控、潛伏的法律風險。另一方面，建筑企業(yè)應盡量減少冒著巨大經(jīng)營風險向掛靠人出借資質(zhì)，以避免因掛靠人原因而對建筑企業(yè)造成的不利法律后果。

類案參考

案例一 最高人民法院在審理南通四建集團有限公司、獲嘉縣嵐世紀房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛[（2020）最高法民終1269號]一案中認為，南通四建公司與嵐世紀公司并無簽訂、履行案涉建設工程施工合同的真實意思表示，雙方簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協(xié)議》無效；黃夕榮為借用南通四建公司資質(zhì)的案涉工程實際施工人。首先，根據(jù)已查明，黃夕榮在南通四建公司中標案涉工程之前與嵐世紀公司接洽工程具體事宜，并在南通四建公司中標之前就已進場施工，案涉工程的主要工作人員均為黃夕榮聘請，黃夕榮實際組織了案涉工程的施工。其次，南通四建公司不能提供其與黃夕榮存在勞動關系的勞動合同及社會保障證明，也未向黃夕榮發(fā)放工資，因此南通四建公司與黃夕榮不存在勞動關系。在黃夕榮并非南通四建公司員工的情況下，其實施的接洽案涉工程、組織實施案涉工程的施工等行為，不能視為南通四建公司員工的職務行為，南通四建公司與嵐世紀公司簽訂書面《建設工程施工合同》及《補充協(xié)議》，后又與黃夕榮簽訂的《內(nèi)部經(jīng)濟責任承包書》中，要求黃夕榮充分了解公司與業(yè)主方簽訂的工程施工合同全部條款，嚴格按照工程施工合同履約，承包全部的合同風險和經(jīng)濟責任，實際為授權黃夕榮履行南通四建公司與嵐世紀公司《建設工程施工合同》的權利義務；南通四建公司還出具授權委托書，授權黃夕榮對項目實行管理，提供了南通四建公司的銀行賬戶供黃夕榮使用，為黃夕榮履行其與嵐世紀公司之間合同權利義務提供條件。上述行為應視為黃夕榮借用南通四建公司的資質(zhì)承攬案涉工程，黃夕榮與南通四建公司之間為掛靠關系。南通四建公司并非與黃夕榮為內(nèi)部承包關系。

案例二 最高人民法院在審理褚永良、舒承邁建設工程分包合同糾紛[（2018）最高法民申4718號]一案中認為，內(nèi)部承包應當體現(xiàn)在以下三個方面：（1）主體方面，承包人須為本單位人員，即為與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員；（2）經(jīng)營投入方面，承包人以使用單位的財產(chǎn)為主，自己投入的財產(chǎn)僅占次要的地位；（3）企業(yè)管理方面，內(nèi)部承包雖然是自主經(jīng)營，但企業(yè)對其管理相對緊密。具體到本案，其一，褚永良與華豐建設公司的勞動關系認定，應以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等予以證實，任職通知及表彰通報尚不足以認定雙方的勞動關系；其二，根據(jù)《內(nèi)部承包協(xié)議書》約定，褚永良不但需要按照工程決算審定價交納5.5%的承包管理費，還需自籌資金、自負盈虧、自擔責任。結合上述兩點，褚永良與華豐建設公司之間并非內(nèi)部承包關系。并且華豐建設公司未按照《投資建設合同》及補充協(xié)議約定以寧波華豐保障房投資有限公司作為項目投資主體，而是由褚永良借用華豐建設公司的名義對外進行施工，故雙方屬掛靠關系，《內(nèi)部承包協(xié)議書》應認定無效。另外，根據(jù)《投資建設合同》約定開發(fā)總公司授權華豐建設公司作為投資方按其要求進行融資、建設，項目驗收合格后移交給開發(fā)總公司，并由開發(fā)總公司支付項目總投資加上合理回報，性質(zhì)上應屬于BT合同，系無名合同，雙方之間并非發(fā)包與承包關系。該協(xié)議并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，二審判決認定合法有效，與認定褚永良與華豐建設公司之間存在掛靠關系并不矛盾。

案例三 在湖北省漢江中級人民法院審理喻志祥、中基建設有限公司掛靠經(jīng)營合同糾紛[（2020）鄂96民終351號]一案中認為，掛靠方與被掛靠方的法律關系性質(zhì)多表現(xiàn)為平等民事主體之間的法律關系，不存在隸屬關系。實踐中掛靠方欠缺相應資質(zhì)，對外往往是以被掛靠人的分支機構或者代表的身份出現(xiàn)，利用被掛靠人的資質(zhì)進行經(jīng)營活動。本案中，從喻志祥和中基公司簽訂的《四川地區(qū)責任人責任書》、《成都地區(qū)責任人責任書》及其附件和實際履行情況，可以看出：1、喻志祥個人無建筑資質(zhì)，其通過簽訂責任書、承諾書等成為中基公司成都分公司負責人后即享有了使用中基公司建筑資質(zhì)的資格；2、喻志祥每年需向中基公司上交一定數(shù)額的管理費；3、雙方資產(chǎn)獨立。一般分公司其資產(chǎn)歸總公司所有，而依約在喻志祥擔任負責人后以中基公司成都分公司名義購置的財物均屬喻志祥所有；4、中基公司與喻志祥之間沒有勞動合同，中基公司沒有給喻志祥發(fā)放工資，雖然中基公司為喻志祥繳納保險費，但該保險費用也是用喻志祥上交的費用辦理，故雙方不存在嚴格規(guī)范的勞動關系；5、中基公司下派管理人員到中基公司成都分公司對印章、證照、資料等進行管理，由喻志祥承擔下派人員的工資、食宿，系被掛靠方中基公司為了降低責任風險而進行的管理，并非實質(zhì)性管理；6、中基公司成都分公司以中基公司名義和資質(zhì)參與工程投標、進行工程施工、分包、轉包等建筑活動，自主經(jīng)營、自負盈虧，承擔分公司自身的全部運作和經(jīng)營費用，即中基公司并不對喻志祥經(jīng)營的中基公司成都分公司的人、財、物進行全面實質(zhì)性管理，雙方之間也并無實際的勞動和管理上的隸屬關系，故不能認定雙方之間是內(nèi)部承包關系，而應認定為掛靠關系；

法條鏈接

1.《中華人民共和國民法典》（自2021年1月1日起施行）

第七百八十九條 建設工程合同應當采用書面形式。

2.《中華人民共和國建筑法》

第十三條 從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。

第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

3.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

4.《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》

第九條 掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

5.《北京市高級人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答>》

一、 建設工程施工合同效力的認定

5、 如何認定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為？

建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。