債務人與債權人承諾需要經保理行書面同意才能變更或者消滅基礎合同項下應收賬款債權的情形下，未經保理行同意，擅自協(xié)商解除基礎合同，導致保理行在保理合同項下的合法權益受損，應認定債務人與債權人構成共同侵權，應承擔連帶賠償責任。保理行負有審核應收賬款是否為現(xiàn)實存在的應收賬款的義務，但對基礎合同的實際履行情況并未進行全面審查，應認定其未盡到必要注意義務，故保理行對損失存在過錯，應相應減輕債務人與債權人的賠償責任。

基本事實：

某銀行與乾坤公司（債權人）簽訂《保理合同》，乾坤公司將其與中再公司（債務人）之間簽訂的《工業(yè)品買賣合同》項下應收賬款轉讓予某銀行。某銀行與乾坤公司共同向中再公司發(fā)出《應收賬款債權轉讓通知書》，中再公司在《回執(zhí)》蓋章確認。乾坤公司、中再公司通過合同或《回執(zhí)》向某銀行承諾，經保理行書面同意才能變更或者消滅基礎合同項下應收賬款債權。但事實上，應收賬款并不存在，且乾坤公司擅自與中再公司以協(xié)議解除方式解除《工業(yè)品買賣合同》并請求法院出具調解書予以確認。

基本事實示意圖如下：

爭議焦點：

最高院認為，本案二審爭議焦點之一為：“中再公司與乾坤公司是否應對某銀行承擔案涉連帶侵權責任。”該爭議焦點可進一步細分為兩個問題：中再公司與乾坤公司是否構成共同侵權？某銀行是否存在過錯而可以減輕中再公司與乾坤公司的責任？

裁判意見：

合同法第一百二十二條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任?！北景钢校炽y行基于其與乾坤公司、中再公司之間簽訂和履行保理合同事實，訴求乾坤公司、中再公司承擔因兩者構成共同侵權而產生的連帶賠償責任。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第十二條規(guī)定：“民法典施行前訂立的保理合同發(fā)生爭議的，適用民法典第三編第十六章的規(guī)定。”民法典第七百六十一條規(guī)定：“保理合同是應收賬款債權人將現(xiàn)有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同?！备鶕摋l規(guī)定，保理法律關系項下轉讓的應收賬款包括現(xiàn)實的應收賬款和將有的應收賬款兩類。將有的應收賬款包括已經存在基礎法律關系的將有應收賬款和沒有基礎法律關系的將有應收賬款兩類。本案中，《有追索權保理額度主合同》第4.1條約定，乾坤公司承諾并保證每一筆應收賬款均符合以下全部條件：……應收賬款于轉讓日已被合法地確認為真實存在且其金額和應收日期以及債務人的付款義務均屬正確無誤且合法有效；……截止申請日及轉讓日，申請人（乾坤公司）已履行了商務合同項下的主要義務和其他已到期義務……。由該條約定可見，乾坤公司和某銀行意在轉讓現(xiàn)實存在的應收賬款。中再公司抗辯，其確認的是將有應收賬款，其并未看到《有追索權保理額度主合同》，但《應收賬款債權轉讓通知書》載明付款期限屆滿日為2012年12月19日至2013年6月17日。該付款期限的起始日為《有追索權保理額度主合同》簽訂之日。結合《工業(yè)品買賣合同》記載的“開票日后180日內付清”的表述，應可得出，中再公司確認，截至2012年12月19日，案涉《工業(yè)品買賣合同》已經開票，且在《有追索權保理額度主合同》簽訂之日后的六個月內，其負有付款義務。而且，《應收賬款轉讓通知書》備注欄中載明了增值稅發(fā)票號碼?；谏鲜鍪聦?，某銀行產生對案涉應收賬款債權是現(xiàn)實存在的應收賬款的信賴，具有合理性。

本案中，《應收賬款轉讓通知書》載明：“本次應收賬款轉讓以及上述收款賬戶若需變更或取消，則申請人須出具經某銀行加蓋公章并簽署同意意見的書面文件方為有效。申請人在上述商務合同項下僅轉讓權益而不轉讓義務和責任，商務合同項下的承諾、保證、義務和責任仍由申請人向貴方履行?！睆纳鲜黾s定的文義進行分析，需經某銀行書面同意的事項是案涉應收賬款轉讓的變更或取消以及上述收款賬戶的變更或取消。但結合《有追索權保理額度主合同》第11.3條關于“申請人進一步承諾與保證……（3）除非事先獲得某銀行的書面同意，否則申請人……不得對商務合同作出不利影響應收賬款的任何變更或終止”的約定可見，究其本意，所謂“應收賬款轉讓以及上述收款賬戶若需變更或取消”，均系關系到案涉應收賬款存在與否的事實，上述約定的本意，是約束案涉《工業(yè)品買賣合同》的當事人中再公司與乾坤公司，該約束是，中再公司與乾坤公司在未經某銀行書面同意的情形下，不能變更或消滅應收賬款項下的債務。換言之，中再公司與乾坤公司協(xié)議變更或取消《工業(yè)品買賣合同》項下債務，應經某銀行書面同意，否則，該協(xié)議對某銀行不發(fā)生法律效力，中再公司仍應在債權轉讓范圍內承擔給付責任。

根據乾坤公司自認，乾坤公司并未履行案涉《工業(yè)品買賣合同》項下的交貨義務，故其存在違反前述約定，虛構現(xiàn)實存在應收賬款進行轉讓以獲得某銀行保理款的事實。此外，乾坤公司還違反《應收賬款轉讓通知書》和《有追索權保理額度主合同》第11.3條的約定，在未經某銀行書面同意的情形下，擅自與中再公司以協(xié)議解除方式解除《工業(yè)品買賣合同》并請求法院出具調解書予以確認、損害某銀行受讓的應收賬款債權的不利行為，導致某銀行案涉保理合同項下的本息等債權未能依約得到實現(xiàn)，故其上述行為對某銀行構成侵權。一審法院關于乾坤公司不構成侵權的認定存在錯誤，本院予以糾正。

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱侵權責任法）第八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！北景钢校性俟竞颓す揪髦干鎽召~款債權是將有應收賬款債權，但中再公司卻在《應收賬款轉讓通知書》寫有付款期限，且該付款期限與《工業(yè)品買賣合同》寫明的付款期限不同的情形下確認該債權。而且，中再公司與乾坤公司在承諾需經某銀行書面同意才能變更或者消滅《工業(yè)品買賣合同》項下應收賬款債權的情形下，未經該行同意，擅自與乾坤公司協(xié)商解除該合同，并在某銀行向其主張應收賬款債權對據此進行抗辯，不履行給付應收賬款本息的義務，導致該行案涉保理合同項下的合法權益受損，故應認定乾坤公司與中再公司對某銀行構成共同侵權，應承擔連帶賠償責任。

本案最早起訴于2015年1月份，一審之后被二審發(fā)回重審，重審判決后當事人不服又向最高人民法院提起上訴，最高人民法院遂作出終審判決。某銀行在訴訟方案的選擇上先是合同糾紛，在訴訟過程中變更為侵權糾紛，本案案由亦為保理侵權糾紛。在本案一審判決作出之時，《民法典》尚未頒布，在本案二審期間《民法典》才頒布。本筆記的作者從本案中得到一些啟示，整理供參考。

一、保理合同糾紛之法律適用

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》（法釋〔2020〕15號，簡稱《民法典時間效力規(guī)定》）第12條規(guī)定：“民法典施行前訂立的保理合同發(fā)生爭議的，適用民法典第三編第十六章的規(guī)定?！北景缸罡呷嗣穹ㄔ阂嘁昧诉@一規(guī)定，但其引用該規(guī)定的目的似乎只是為了根據《民法典》之規(guī)定說明“保理法律關系項下轉讓的應收賬款包括現(xiàn)實的應收賬款和將有的應收賬款”。

本筆記認為，民法典施行前訂立的保理合同發(fā)生的爭議既包括合同爭議，也包括侵權爭議。但是，《民法典》第三編第十六章則是關于“保理合同”的相關規(guī)定，對于侵權糾紛案件而言，并無全面適用的空間。因此，本案判決引用了《民法典時間效力規(guī)定》第12條之規(guī)定并用于說明應收賬款包括將有的應收賬款，并無不妥。

二、債權人與債務人虛構應收賬款，不得對抗保理人

《民法典》第763條規(guī)定：“應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構的除外。”

本案中，中再公司在《應收賬款債權轉讓通知》之《回執(zhí)》上蓋章確認，其應當構成了與乾坤公司共同虛構應收賬款，保理行基于其確認而對應收賬款債權真實存在形成了合理的信賴，中再公司應當不得再以應收賬款不存在為由對抗保理行。如果是依據《民法典》第763條，即使應收賬款不真實，保理行也應當有權繼續(xù)要求中再公司履行相應的支付義務。當然，前提是保理行系依據保理合同糾紛提起訴訟。遺憾的是，本案系保理侵權糾紛，難以再適用《民法典》第763條。至于保理人是否“明知”虛構的問題，下文再述。

三、債務人與債權人未經保理行同意擅自終止基礎交易的后果

《民法典》第765條規(guī)定：“應收賬款債務人接到應收賬款轉讓通知后，應收賬款債權人與債務人無正當理由協(xié)商變更或者終止基礎交易合同，對保理人產生不利影響的，對保理人不發(fā)生效力?！备鶕撘?guī)定，如果債權人與債務人協(xié)商變更或者終止基礎交易合同是無正當理由且對保理人產生不利影響的，對保理人不發(fā)生效力。

本案中，中再公司與乾坤公司在承諾需經某銀行書面同意才能變更或者消滅《工業(yè)品買賣合同》項下應收賬款債權的情形下，未經該行同意，擅自與乾坤公司協(xié)商解除該合同，并在某銀行向其主張應收賬款債權對據此進行抗辯，不履行給付應收賬款本息的義務，導致該行案涉保理合同項下的合法權益受損，故應認定乾坤公司與中再公司對某銀行構成共同侵權，應承擔連帶賠償責任。

本案最高人民法院認定中再公司與乾坤公司構成侵權的重要前提是中再公司與乾坤公司曾承諾必須經保理行書面同意才能變更或消滅應收賬款債權，而并未審查協(xié)商變更或終止基礎交易合同是否存在正當理由。需要注意實踐中債權人與債務人可能具有正當理由協(xié)商變更或者終止基礎交易合同的情形，例如，基礎交易合同已約定可變更或者終止的情形，或者是政府合同和復雜的合同安排（例如建設工程施工合同），尤其是對于數(shù)額尚未最終確定的債權。

四、保理人的調查核實義務不因債務人確認應收賬款真實而完全免除

保理實踐中（尤其是在明保理中），保理人當然有義務審查應收賬款的真實性，其中最重要且最直接的手段之一即為向應收賬款的債務人核實真實性。如果債務人書面確認應收賬款真實性，那么在大部分情況應當認定保理人已經盡到了審核義務。即使是保理人未按照監(jiān)管要求，通過審驗發(fā)票原件真實性以及實地查驗等手段審核基礎合同的真實性，保理人此種審核瑕疵也不應成為其自擔部分損失，并減輕債務人付款責任的理由。例如，上海市高級人民法院（2017）滬民終362號某銀行與某經濟技術合作集團有限公司等合同糾紛案即持該觀點，且該觀點獲得最高人民法院（2019）最高法民申2994號裁定所認可（但該案系合同糾紛）。

同時，《民法典》第763條規(guī)定：“應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構的除外。”因此，即使保理人“應當知道虛構”（應當知道并不等于明知），亦不屬于債務人抗辯之事由。

本案中雖然保理行向債務人中再公司發(fā)出書面通知并獲取其蓋章確認的《回執(zhí)》核實了應收賬款，但仍然被法院認定為存在過錯，值得保理人注意。本案中，某銀行與乾坤公司在保理合同中約定，乾坤公司每次申請使用額度時，應于轉讓日前，按某銀行的要求提前將相關商務合同、貨物交付證明或發(fā)運單據的副本或復印件（某銀行可隨時要求申請人提供原件）以及某銀行合理要求的申請人正式簽署的關于應收賬款及商務合同履行情況的書面說明。但某銀行并未要求乾坤公司提供，故法院認為某銀行對案涉買賣合同的實際履行情況并沒有進行全面審查，應認定其未盡到必要注意義務。

可見，最高人民法院的觀點認為，保理人的調查核實義務不因債務人確認應收賬款真實而完全免除。該觀點在最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組所主編的《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》第1776頁亦有印證：“我們理解，在這樣的背景下，本條規(guī)定仍然將債務人的抗辯事由限定在保理人明知的場合，并非立法機關的疏漏，而是一種刻意選擇的規(guī)范立場，意在使與應收賬款債權人通謀造假的債務人承擔不利益的后果。但是，如果在案件審理中，保理人沒有就應收賬款的真實性進行任何盡職調查，或者案件事實表明，應收賬款的虛假性是如此明顯，保理人只要稍加核實就不可能不知道，在這些情形中，是否需要給予保理人以如此程度的信賴保護，并非沒有討論的空間。”

五、保理人維權方案的選擇：主張違約責任還是侵權責任

《民法典》第186條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。”本案某銀行在訴訟之初，選擇向債權人、債務人主張違約責任，后來在訴訟過程中調整了訴訟策略，改為主張侵權責任。最終法院還判決某銀行自擔20%損失，另外80%損失由中再公司與乾坤公司承擔連帶賠償責任（貌似乾坤公司作為保理融資申請人，白白獲得20%？）。若本案放在《民法典》施行之后訴訟，某銀行是否還會選擇主張侵權責任，不得而知。但若根據《民法典》第三編第十六章之保理合同相關規(guī)定主張違約責任，可能更能夠維護某銀行之權利。保理人在選擇維權方案時，可以根據案件事實，充分評估兩個方案的利弊，做出最佳選擇。