《醫(yī)療美容廣告執(zhí)法指南》重點解讀

szm12315 2021-11-06

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市間說

市監(jiān)戰(zhàn)士，公職律師，近三十年行政執(zhí)法經(jīng)驗，開展市場監(jiān)管、行政法、公司治理、民商法等探討與交流。

73篇原創(chuàng)內(nèi)容

11月1日，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《醫(yī)療美容廣告執(zhí)法指南》（以下簡稱《指南》），就如何在廣告執(zhí)法中進行應(yīng)用，筆者從實踐角度嘗試一下解讀，方便基層執(zhí)法人員在實際執(zhí)法中進行理解使用。個人理解，不妥之處，歡迎批評指正。

《指南》在醫(yī)療美容的概念上，與《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》（原衛(wèi)生部門規(guī)章）保持一致。本號今天同時會推送衛(wèi)生部門發(fā)布的《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》和《醫(yī)療美容項目分級管理目錄》，方便同志們查閱并參考使用。

《指南》從效力性質(zhì)上說，是總局發(fā)布的規(guī)范性文件，是一份作業(yè)指導(dǎo)書，在執(zhí)法中不可作為法律依據(jù)使用，但可以在對違法行為的定性分析中引用。

《指南》主要的亮點與重點以下幾個方面：

一、明確了違背公序良俗的醫(yī)療美容廣告的表現(xiàn)：

《廣告法》第九條第（七）項規(guī)定：禁止發(fā)布違反公序良俗的廣告，《指南》在認定廣告違背公序良俗原則上，給出了比較明確的指導(dǎo)：

“制造“容貌焦慮”，將容貌不佳與“低能”“懶惰”“貧窮”等負面評價因素做不當關(guān)聯(lián)或者將容貌出眾與“高素質(zhì)”“勤奮”“成功”等積極評價因素做不當關(guān)聯(lián)”。因此，在醫(yī)療美容廣告中出現(xiàn)類似不當關(guān)聯(lián)的行為，可以認定為發(fā)布了違背公序良俗的廣告。

二是對“廣告代言人”這一實踐中極具爭議的問題進行了指導(dǎo)：

1.廣告代言人的認定：《廣告法》給出“廣告代言人”的概念是：指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

據(jù)此，廣告代言人認定應(yīng)當具備兩個要件：一是非廣告主，二是使用了“自己的名義或者形象”。根據(jù)普遍認可的理論，“自己的名義或者形象”包括以下情形：

一是自然人直接出現(xiàn)在廣告中，并明確標示自己的身份信息；或是雖未明確標示身份信息，但針對廣告受眾而言，通過其形象即可辨識其身份的（往往是具有較高知名度的公眾人物）。二是科研單位、學術(shù)機構(gòu)、技術(shù)推廣機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會等在廣告中以其名義對商品、服務(wù)作推薦、證明的。

滿足以上條件，即可認定是廣告代言人。

2.醫(yī)療廣告中廣告代言人的認定：

醫(yī)療美容廣告屬于醫(yī)療廣告的一種，禁止利用廣告代言人作推薦或證明。首先，屬于《廣告法》界定的廣告代言人是不能作醫(yī)療美容廣告的推薦或證明的。其次《指南》中，對自然人代言的特殊情形作出了認定規(guī)則：“醫(yī)療美容廣告中出現(xiàn)的所謂“推薦官”“體驗官”等，以自己名義或者形象為醫(yī)療美容做推薦證明的，應(yīng)當被認定為廣告代言人?！?/span>初看似乎是對《廣告法》關(guān)于廣告代言人范圍的擴大，但仔細分析就可知道：作為不具備知名度的自然人，在廣告中賦予了“推薦官”“體驗官”等身份后，其身份設(shè)定已具備了一定的影響力，足以影響到廣告受眾的判斷，所以，依然滿足廣告代言人的定義。即使其未明示個人真實信息，但其“推薦官”“體驗官”的身份應(yīng)當屬規(guī)范于身份信息的一種明示。這種身份可以來源于明示，也可以來源于語言暗示，如“我是……，我推薦…”等。

而衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)療教育科研機構(gòu)的名義和形象在《指南》中也進行了區(qū)分：身份信息真實的，屬于廣告代言人；身份信息虛假的，構(gòu)成虛假廣告，而不應(yīng)當再作為代言人處理了。

三.對“軟廣告”進行了明確：

以介紹健康、養(yǎng)生知識、人物專訪、新聞報道等形式變相發(fā)布醫(yī)療美容廣告，這一類廣告由于廣告特征不明顯，在實務(wù)認定上一直存在爭議，《指南》給出了較為明確的界定：出現(xiàn)有關(guān)美容醫(yī)療機構(gòu)的地址和聯(lián)系方式等內(nèi)容的，應(yīng)當認定為變相發(fā)布醫(yī)療美容廣告。確立了軟廣告認定的原則：出現(xiàn)了明確的指向?qū)ο?，簡單說，就是個體與群體的識別問題，明確或足以使受眾認為指向個體或與個體相關(guān)的，應(yīng)當認定為廣告行為。

四.對廣告與非廣告信息作出了區(qū)分：

在認定互聯(lián)網(wǎng)廣告行為上，如何區(qū)分廣告與非廣告行為一直是實踐中爭議比較大的一個問題，《指南》作出了較為明確的界定：美容醫(yī)療機構(gòu)依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》《電子商務(wù)法》等法律法規(guī)及國務(wù)院衛(wèi)生健康行政部門規(guī)定的內(nèi)容、形式和途徑主動公開醫(yī)療美容服務(wù)信息，不具有商業(yè)目的，一般不視為商業(yè)廣告行為。在這個問題的把握上，筆者認為要把握兩個要點：一是依法公示的內(nèi)容，如營業(yè)執(zhí)照信息、行政許可信息、不需要辦理市場主體登記情形等信息，不能認定為廣告。二是依照《電子商務(wù)法》保障消費者知情權(quán)披露的商品和服務(wù)信息，不宜作為廣告管理，如電子訂單中商品服務(wù)的規(guī)格、等級、種類等。

五、部門協(xié)作：注意以下情況通報同級衛(wèi)生部門：

一是未取得執(zhí)業(yè)許可或未經(jīng)過備案從事醫(yī)療美容活動，以非醫(yī)療機構(gòu)開展醫(yī)療美容廣告宣傳的，要及時通報同級衛(wèi)生健康行政部門。

二是發(fā)現(xiàn)相關(guān)廣告主未取得《醫(yī)療廣告審查證明》或者未按《醫(yī)療廣告審查證明》內(nèi)容發(fā)布醫(yī)療廣告的，要通報同級衛(wèi)生健康行政部門。

三是發(fā)現(xiàn)涉嫌非法行醫(yī)的，要及時通報同級衛(wèi)生健康行政部門。

六、涉嫌犯罪的移送

各級市場監(jiān)管部門在醫(yī)療美容廣告監(jiān)管過程中，發(fā)現(xiàn)相關(guān)違法行為涉嫌犯罪的，依照有關(guān)規(guī)定移送公安機關(guān)。主要是非法行醫(yī)罪和虛假廣告罪，其它罪名依照法律規(guī)定執(zhí)行。

附：追訴標準

虛假廣告罪追訴標準：

(一)違法所得數(shù)額在十萬元以上的;

(二)給單個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在二十萬元以上的;

(三)假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數(shù)額在三萬元以上的;

(四)雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的;