如何合理設計PPP項目公司治理結構？

攢菁堂 2021-11-15

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作者：周月萍周蘭萍

來源：月蘭微律

一、PPP項目公司治理結構的主要特征

通常情況下，PPP項目公司的治理結構具有以下特性：

（一）PPP項目公司治理受到多層級法律法規(guī)的影響

傳統(tǒng)公司（包括有限責任公司和股份有限公司）的治理結構主要受到《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）的約束，《公司法》作為一部商事法律規(guī)定了公司的組織機構及其各自職能、公司股東的基本權利等，其作用是為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司和股東的合法權益。另外，PPP項目公司在治理結構上除了受到《公司法》的約束之外，還需要遵從PPP相關規(guī)范性文件的合規(guī)性要求。

（二）PPP項目公司股東的身份特殊性

PPP項目合作性質的特殊性導致了PPP項目公司股東的特殊性，一方是具有行政公權力的政府方股東，一方則是依靠市場化運營的社會資本股東。主體性質的不同導致了雙方各自所追求目標的不同，社會資本作為商業(yè)組織必然追求自身利益的最大化，而代表公眾的政府部門則追求的是社會公共利益的最大化。這種身份的特殊性和目標的不一致性所導致的則是在公司治理過程中的信息不對稱性，如果缺少有效的監(jiān)督管理機制，社會資本可能會利用自身的信息優(yōu)勢謀求自身利益最大化而損害社會公共利益，政府也可能利用自己的強勢地位打著保護公眾利益的旗號損害社會資本的利益。

（三）PPP項目公司股東權利與所持股權比例的非對等性

在傳統(tǒng)公司治理層面，公司發(fā)起人共同出資設立公司，且在《公司法》的引導下，股東會會議通常由股東按照出資比例行使表決權，同時股東也會按照實繳的出資比例分取紅利。但是，在PPP項目公司中，無論是在表決權的行使上或是利潤的分配方式上，都可能與PPP項目公司股東實際所持的股權比例不完全一致。

（四）PPP項目公司治理與項目治理的高度關聯(lián)性

PPP項目中，政府已由傳統(tǒng)方式下公共設施和服務的提供者轉變?yōu)橐?guī)制者、監(jiān)督者和合作者（有時還是購買者），社會力量的參與度上升但是仍應受制于政府監(jiān)管和市場規(guī)律的作用，適度的政府監(jiān)管能從項目計劃、行政手段和法律制約等方面為項目提供良好的外部環(huán)境，而成熟、良性的市場環(huán)境則是社會資本通過提供公共服務獲取合理收益的前提。因此，為達到PPP項目公司的最佳治理必然需要實現(xiàn)對政府、社會和市場三者的有機融合和協(xié)調。

二、PPP項目公司治理結構的設計原理

筆者認為，對于項目公司治理結構的設計可以從以下幾個方面把握：

（一）公平vs效率

PPP項目公司的治理更加強調公平與效率的統(tǒng)一，公平是雙方合作的基礎，這是應當確立在先的原則，在PPP項目公司治理結構的設計過程中應當充分保障政府方作為公司小股東的基本權利。但是，合作效率則決定了公平的程度，同時效率也有利于促進雙方合作的公平開展，因此，對于多數(shù)與公共利益和股東平等權利無關的公司事項的表決機制設置上，不宜隨意采用提高表決權比例的通過方式或者賦予政府方股東一票否決的權利，以提高項目公司日常經營管理的效率，避免公司經常陷入治理僵局的局面。

（二）政府監(jiān)管vs公司自治

從PPP項目全生命周期來看，PPP項目中地方政府的行政監(jiān)管貫穿于項目前期、建設、運營和移交的各個階段，且在不同的項目階段具有不同的監(jiān)管內容，政府方可通過相關行政監(jiān)管手段有效監(jiān)督和管理社會資本的經營活動，保證項目有序進行。另外，在PPP項目合同中也通常會設置在特殊情況下的政府介入權，這些權利都進一步保障了政府方對項目的全面掌控。因此，筆者認為，在政府監(jiān)管體系已經較為完備的前提下，政府方在項目公司層面可以適當考慮簡政放權，由政府方股東按照“抓大放小”的原則，保留對日常經營管理進行監(jiān)督以及對重大事項表決的權利，而對于其他事項給予項目公司充分的自治空間。

（三）事前防范vs事后救濟

在項目公司治理結構的設計過程中，也可以考慮將待決事項分為必須通過政府方股東監(jiān)管方式進行事前防范的事項，與政府能夠通過事后救濟措施減少不良影響和損失的事項。對于可能嚴重影響社會公共利益和公共安全的情形，或其它可能與政府及其主管部門的相關規(guī)章制度相沖突的事項，針對該等風險政府方股東應當進行重點監(jiān)管。而針對其他政府方能夠通過后續(xù)協(xié)商、行政命令或爭議解決等方式進行事后救濟的事項，則可以相對減少對項目公司決策的干預。

（四）雙方特別約定vs登記管理要求

實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)存在股東雙方雖然就PPP項目公司治理問題達成一致意見并通過公司章程加以落實，但是由于受制于地方公司登記管理要求導致無法就相關特殊約定安排進行備案的情形。對此，筆者認為，在項目公司治理結構的設計過程中還應當咨詢地方公司登記機關的相關意見。如果公司登記機關要求采用其統(tǒng)一《公司章程》模板進行登記備案的，股東雙方可以特別約定事項通過簽訂補充協(xié)議方式加以明確，但是其前提是約定內容不應與已登記備案的公司章程內容相矛盾，僅作為公司章程的補充適用。

三、PPP項目公司治理的具體形式

傳統(tǒng)意義上的公司治理結構包含以下方面：公司控制權的分配、董事會、經營管理機構的組成以及股東會、董事會表決機制的設置等。對于PPP項目公司而言：首先，在項目公司的控制權分配問題上，應當給予社會資本對PPP項目公司的充分自主經營權，且應當遵守財政部頒布的《PPP項目合同指南（試行）》中有關政府在項目公司中的持股比例應當?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權的規(guī)定；其次，PPP項目公司股東會表決機制應當依據(jù)各方持有股權比例進行相應設置，包括對特定事項采用超級多數(shù)表決機制等安排，在實現(xiàn)社會資本股東對項目公司日常運營的決策權的同時，確保政府方股東對于股東會重要事項的否決權；再次，在前述股東會表決機制安排之外，還應當允許政府方對PPP項目公司經營中涉及公共安全與公眾利益事項享有一票否決權，涉及公共安全與公眾利益的事項不應作擴大化理解；又次，政府方委派的董事人數(shù)可不完全遵循股權比例，但不應占據(jù)主導地位，并設置合理的董事會表決機制；最后，PPP項目公司經營管理機構設置上，包括總經理、副總經理（多名）、財務負責人等高管的組成和任命上，也應當以社會資本為主，同時保障政府方委派人員對日常經營活動進行監(jiān)督的合理權利。

結語：

綜上，基于PPP項目的復雜性和行業(yè)的差異性，對于項目公司治理結構的設計不應千篇一律，合作雙方需要綜合考量監(jiān)管政策、融資能力、行業(yè)特點等眾多因素，基于筆者上述PPP項目公司治理的特征和原理，進一步合理化PPP項目公司的治理結構和管理模式，推進項目順利實施。公司治理對于每個公司都很重要，作為為PPP項目而設立的特殊目的公司，PPP項目公司治理更是影響PPP項目成敗與否的重要因素。