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發(fā)包人同意"據實結算",是否有效? 作者/ 劉春輝 張海龍（北京云亭律師事務所） 閱讀提示 中標合同是固定總價合同，承包人在施工過程中又以實際施工成本遠遠高于合同約定的總價為由停工并要求據實結算，發(fā)包人答復同意變更。這樣的變更是否有效呢？ 裁判要旨 承包人在施工過程中提出將固定總價變更為據實結算，即使發(fā)包人同意，因該調整是對中標合同計價方式的變更，與中標合同實質性內容不一致，仍應當以中標合同約定的固定總價作為結算工程價款的依據。 案情簡介 一、2005年，山西五建公司中標河津市體育發(fā)展中心體育館工程和鋼結構工程，并簽署兩份《建設工程施工合同》，合同價款分別為1839.88萬元、895.39萬元。 二、合同約定了固定價格、風險范圍以外合同價款調整方法以及合同價款的其他調整因素。 三、2006年5月19日，山西五建公司提交停工報告稱工程復雜，預算不足，實際施工成本將遠高于合同價格，請求對該工程據實結算。 四、2006年5月22日，河津體育活動中心指揮部書面通知同意據實結算。 五、2013年，山西五建公司提起訴訟，訴訟請求：判決河津市政府支付工程款欠款3792.21萬元及利息。 六、訴訟期間，一審法院委托山西家豪司法鑒定中心進行鑒定。 七、山西省運城市中級人民法院一審判決：河津市政府支付工程欠款25235272.16元及利息。 八、河津市政府認為原判決認定“本案兩份建設工程施工合同中，合同價款計價是采取固定價格為基礎，經當事人約定可調整的計價方式”錯誤，向山西省高級人民法院提起上訴。山西省高級人民法院二審判決：河津市政府支付工程款7762347.941元及利息。 九、山西五建公司認為二審法院認定“否定固定價款的約定，顯然不利于防止和限制不正當競爭……不利于建立和發(fā)展健康的建筑市場秩序”的理由不成立，向最高人民法院申請再審。2020年6月12日，最高人民法院裁定：駁回再審申請。 法律分析 本案的焦點問題是發(fā)包人同意“據實結算”，是否有效。云亭建工律師團隊認為：發(fā)包人同意“據實結算”無效，因其屬于對中標合同備案合同的實質變更。分析如下： 第一，本案中，招標文件、投標文件、中標通知書都能反映出雙方采用固定總價的意思，中標合同也約定采用固定總價結算，雖然中標合同同時約定了風險范圍外的價格調整方法，但與固定總價結算并不沖突。因此，固定總價應該是雙方結算的基礎性約定。 第二，承包人在施工過程中所提變更理由與招投標文件及中標合同不符，發(fā)包人同意據實結算相當于雙方將原中標合同約定的結算方式由固定總價變更為可調價格，屬于對中標合同的實質性變更，根據《建設工程施工合同解釋（一）》第二十三條之規(guī)定，應以中標合同約定的固定總價為結算依據。 實務經驗總結 前事不忘，后事之師。云亭建工律師團隊在對最高院上千份裁判文書研究的基礎上，結合自己辦理大量建工案件的親身體驗，就本案類似問題總結實務經驗如下，供讀者實踐操作中參考： 第一，招投標文件、中標通知書、中標合同均采用固定總價結算的，在約定的風險范圍內合同價款是不可調整的，發(fā)承包雙方若采用這種計價方式，說明雙方已經對風險有充分的考慮，特別是對專業(yè)承包人來講，投標之前應該對施工成本有較為精準的測算，對人工費、材料費、設備費上漲風險有較為精確的預判。 第二，按固定總價中標簽訂合同后，承包人再以成本上漲之類的理由要求變更計價方式，發(fā)包人受制于合同約束以及本身管理制度甚至招標投標法的約束，也難以同意作出變更，即使出于各種考慮勉強同意，也會因違反法律規(guī)定而被認定為無效。因此，云亭建工律師團隊建議承包人投標固定價工程項目時應精準測算成本并預判全部風險，先低價中標再高價索賠的方法在此種情況下行不通。 法條鏈接 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號） 第二十三條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。 法院判決 最高人民法院在本案民事裁定書的“本院認為”部分就二審法院認定合同內工程款應采用固定價格計算是否有誤論述如下： 本院經審查認為：本案焦點問題有兩個，一是二審法院認定合同內工程款應采用固定價格計算是否有誤的問題；二是二審法院關于合同外工程與鋼結構簽證變更部分的應付工程款認定是否有誤的問題。 關于第一個焦點問題，本院認為二審法院認定合同內工程款應采用固定價格計算，并無不當。理由如下： 第一，案涉工程的施工招標文件中均約定工程報價采用固定投標報價。《河津市體育發(fā)展中心體育館工程施工招標文件》與《河津市體育活動中心鋼結構工程施工招標文件》中第一章第三部分投標報價第七條第2項投標報價方式為兩種方式：1、固定投標報價。2、可變價格報價。本工程報價采用第1種方式，即固定投標報價。同時載明：投標單位應充分考慮施工期間各類建材的市場風險和國家政策性調整確定風險系數計入總報價。今后不作調整。但甲方指定的價格結算時以實調整。 第二，雙方簽訂的關于河津市體育發(fā)展中心體育館工程《建設工程施工合同》的專用條款中約定合同價款采用固定價格合同方式確定，雙方簽訂的關于河津市體育館鋼結構工程《建設工程施工合同》的專用條款中約定合同價款采用固定價格加簽證變更方式確定。 關于河津市體育發(fā)展中心體育館工程的地基處理、土建工程及安裝工程價款。2005年8月30日山西五建集團有限公司向河津市體育活動中心建設指揮部（河津市體育活動中心建設指揮部系河津市人民政府為建設河津市體育發(fā)展中心體育館工程成立的臨時性機構）發(fā)出投標書及投標函附錄，表明：經考察現(xiàn)場和研究招標文件后，愿以1839.88萬元總價承包本期招標范圍內的全部工程；中標通知書和本投標文件構成約束雙方的合同。2005年9月3日山西五建集團有限公司提交了《報價匯總表》。2005年9月8日河津市體育活動中心建設指揮部與運城市建設工程招投標辦向山西五建集團有限公司送達了《中標通知書》，載明：確定你單位為中標單位，中標價為1839.88萬元。2005年9月23日河津市體育活動中心建設指揮部與山西五建集團有限公司簽訂《建設工程施工合同》，約定：工程承包范圍為地基處理、土建工程及安裝工程，合同價款為1839.88萬元；第三部分專用條款第六條合同價款與支付第23.2項約定，本合同價款采用固定價格合同方式確定；風險范圍以外合同價款調整方法按照招標文件規(guī)定，依據2000年《山西省建筑工程預算定額》《山西省建筑裝飾工程預算定額》《全國統(tǒng)一安裝工程預算定額》山西價目表一類工程丙上類取費，同期當地材差調整；第23.3項雙方約定合同價款的其他調整因素為：1、法律、行政法規(guī)和國家有關政策變化影響合同價款；2、經批準的設計變更；3、發(fā)包人更改經審定批準的施工組織設計造成費用增加；4、雙方約定的其他因素。 關于河津市體育館鋼結構工程價款。2005年11月8日山西五建集團有限公司向河津市體育活動中心建設指揮部發(fā)出投標書及投標函附錄，表明：經考察現(xiàn)場和研究招標文件后，愿以895.39萬元總價承包本期招標范圍內的全部工程。2005年11月8日山西五建集團有限公司提交了《報價匯總表》。2005年11月14日河津市體育活動中心建設指揮部與運城市建設工程招投標辦向山西五建集團有限公司送達了《中標通知書》，載明：確定你單位為中標單位，中標價為895.39萬元。2006年3月25日河津市體育活動中心建設指揮部與山西五建集團有限公司簽訂《建設工程施工合同》，約定：工程承包范圍為鋼結構及屋面防水保溫工程（包工包料），合同價款為895.39萬元；第三部分專用條款第六條合同價款與支付第23.2項約定，本合同價款采用固定價格加簽證變更方式確定。風險范圍以外合同價款調整方法：變更部分按2000年《山西省建筑工程預算定額》《山西省建設工程費用定額》及運城市2005.4材差文件一類工程丙上類取費；第23.3項雙方約定合同價款的其他調整因素為：1、經批準的設計變更。2、發(fā)包人更改經審定批準的施工組織設計造成費用增加；3、法律、行政法規(guī)和國家有關政策性變化。 上述兩份《建設工程施工合同》的專用條款第六條第23.3項是對合同價款采用固定價格合同方式的補充，是雙方關于如果發(fā)生第23.3項約定的其他因素時，合同價款可以調整的約定，但該約定并未改變案涉工程的合同價款應采用固定價格方式確定的基礎性約定。 第三，山西五建集團有限公司主張雙方已按前述《建設工程施工合同》第23.3條對合同價款的更改達成合意，合同價款計算應執(zhí)行2005年《山西省建設工程預算定額》的理由不能成立。 山西五建集團有限公司主張雙方已就合同價款的更改達成合意的主要理由是：案涉施工合同履行過程中，山西五建河津市體育館項目部于2006年5月19日給河津市體育活動中心建設指揮部提交《停工報告》，主要內容為：套用2000年預算定額無論是人工費、材料費、機械費均嚴重超支，而市場人工費的增加，材料費的漲價更是雪上加霜，工程實際施工成本將會遠遠高于合同價格；懇請領導予以追加落實預算，以實結算，并給予合理的工期順延，否則我部只能被迫停工。2006年5月22日河津市體育活動中心建設指揮部向山西五建河津市體育館項目部出具《通知》，內容為：關于你方《停工報告》所提預算問題，已緊急請示劉市長。同意本著實事求是的原則，按省造價管理相關文件規(guī)定，執(zhí)行2005年山西省建設工程預算定額及取費標準，對工程項目以實結算。你方必須抓緊時間施工，確保工程順利進行。 從前述《停工報告》《通知》的內容看，山西五建集團有限公司主張調整合同價款計算方式的理由是：套用2000年預算定額無論是人工費、材料費、機械費均嚴重超支，市場人工費的增加，材料費的漲價更是雪上加霜，工程實際施工成本將會遠遠高于合同價格，懇請領導予以追加落實預算，以實結算。該主張與案涉工程施工招標文件中“投標單位應充分考慮施工期間各類建材的市場風險和國家政策性調整確定風險系數計入總報價”要求相違背；也與山西五建集團有限公司向河津市體育活動中心建設指揮部發(fā)出的投標書中表明“經考察現(xiàn)場和研究招標文件后，愿以固定總價承包本期招標范圍內的全部工程，中標通知書和本投標文件構成約束雙方的合同”的承諾，以及案涉工程《中標通知書》的中標價為固定總價的事實相違背。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規(guī)定，因前述《停工報告》《通知》中關于合同價款計價方式的調整實質是將案涉工程合同價款計價方式由固定價格變更為可調價格，與經過備案的中標合同實質性內容不一致，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。二審法院認定案涉工程合同內工程價款應采用固定價格，并無不當。 案件來源：山西五建集團有限公司、河津市人民政府建設工程合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 | 最高人民法院（2019）最高法民申4879號 山西五建集團有限公司、河津市人民政府建設工程合同糾紛二審民事判決書 | 山西省高級人民法院（2019）晉民終64號 延伸閱讀 云亭建工律師團隊就本文相關問題，檢索到如下有代表性的案例，現(xiàn)分享如下，供讀者學習參考： 案例1 蕪湖宜居投資（集團）有限公司、江蘇南通六建建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書|最高人民法院（2020）最高法民申4370號 本院經審查認為，案涉《建設工程施工合同》專用條款第23.2（1）約定，固定總價在合同履行期間不因勞務、材料、機械等成本的價格變動而作調增（工程所在地政府政策性調價的除外）。案涉《補充條款》第14.1條約定，項目承包人應充分考慮投標風險，發(fā)包人不因人工、材料市場價格波動（主要材料價格增幅±8%以上除外）等因素而調整投標價格（蕪湖市政府文件除外）。據此，應當認為人工費可以根據蕪湖市政府政策性調價調增。蕪湖市住建委發(fā)布的蕪市建通知[2013]234號文件規(guī)定，凡是在該市從事建筑、安裝等，定額人工費均按照《安徽省住房城鄉(xiāng)建設廳關于調整建設工程定額人工費的通知》（建標〔2013〕155號）以及安徽省建設工程造價管理總站《關于調整執(zhí)行建設工程定額人工費的實施意見》（造計〔2013〕16號）文件對于人工工資計費作相應調整。蕪湖市住建委作為蕪湖市政府下設機構，其發(fā)布的上述通知應屬于蕪湖市就建設工程類的政策性文件。案涉《建設工程施工合同》專用條款第23.3（3）條及《補充條款》第3.4.1（8）條均約定，因特殊原因不能完成的施工內容，經征得發(fā)包人書面同意后，不論承包人報價多少，發(fā)包人均按下列標準予以扣除：定額執(zhí)行安徽省2000年預算定額……人工費按施工期蕪湖市造價管理部門發(fā)布執(zhí)行的定額人工費標準……。以上條款表明，在南通六建公司未能完成項目的情況下需以定額標準扣除費用，這也表明案涉工程仍適用安徽省定額標準，屬于蕪市建通知[2013]234號文件的適用對象。北京華瑞行公司是以蕪市建通知[2013]234號文件為依據計算出爭議的人工費，其鑒定意見可以作為人工費調增的依據。人工費調整發(fā)生在工程建設過程中，屬于工程款的組成部分，蕪湖宜居公司應承擔該部分費用的逾期付款利息。蕪湖宜居公司已在438號民事判決的案件中主張了借款利息，法院也判決南通六建公司在該判決生效后給付利息。因此，借款利息問題在上述案件中已解決。因借款利息與工程款支付屬于不同的法律關系，所以上述案件中利息的處理不影響本案工程款的支付及相應利息計算。南通六建公司補充的上訴請求是要求蕪湖宜居公司支付人工費調增工程款15593168.26元及星河路項目工程款4655233.19元所產生的逾期利息。該上訴請求并未超出南通六建公司一審訴訟請求中要求蕪湖宜居公司給付南通六建公司工程總價款及逾期利息的訴訟請求。 案例2 廣東新宏成建筑工程有限公司、大中山市恒茂房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書|最高人民法院（2020）最高法民申4885號 本院經審查認為，本案的審查重點是新宏成公司主張二審判決認定基本事實及適用法律錯誤的再審理由是否成立。 第一，關于新宏成公司主張的工期延誤損失。案涉《總承包合同》約定合同計價方式采用固定總價合同，投標時的人工、材料、機械單價、費率和綜合單價固定不變，固定單價為完成招標范圍內相關工作的所有費用，除合同另行約定的調整范圍外，不會有任何調整。關于工期延誤造成的損失，原審法院根據合同約定以及雙方的履行情況，已酌情認定新宏成公司停工、暫緩施工、停工待料損失等共計10422778.63元，該處理并無不妥。至于鋼材價差調整的問題，因新宏成公司未在一審提出該項主張，二審法院認定該項請求是在二審期間提出且缺乏計算依據，屬二審期間新增的訴訟請求，新宏成公司應當另行主張權利，二審法院對此處理并無錯誤。新宏成公司主張原審判決未對合同造價進行調整，屬認定基本事實錯誤的理由不能成立，本院不予采納。 云亭房地產與建設工程部簡介 云亭房產與建工部團隊成員，均為在房地產建工領域理論功底深厚、實戰(zhàn)經驗豐富的資深律師。團隊提供的法律服務以房地產和建設工程領域為核心，范圍涵蓋：土地使用權出讓與轉讓、合資合作開發(fā)、項目投融資、土地使用權與在建工程抵押、股權與建筑物讓與擔保、招標投標、合同審查、施工項目全過程管理、工程總承包項目全過程管理、索賠與反索賠、建設工程項目稅務籌劃、結算資料合法合規(guī)審查、未完工程綜合處置、建設工程價款優(yōu)先受償權、實際施工人保護、工程爭議訴訟及仲裁、房地產銷售、房地產項目破產與清算、涉房地產的執(zhí)行復議和執(zhí)行異議之訴、刑事法律風險防范等，可以為房地產及建設項目全生命周期提供綜合性、一站式的訴訟及非訴訟法律服務。 云亭房產與建工律師團隊伴隨著云亭律所的快速發(fā)展，一直保持著高速進取的狀態(tài)。理論研究方面，團隊成員不僅有深厚的理論功底，同時在精研最高法院近年來數千篇裁判文書的基礎上，深入了解和剖析了最高法院的裁判規(guī)則，后續(xù)將以專著的形式向讀者分享；實務方面，團隊律師曾為數十家房地產開發(fā)商和施工單位提供了卓有成效的法律服務，代理了大量爭議標的大、案情復雜疑難的案件，經過我們的努力，多起訴訟、仲裁案件實現(xiàn)成功反轉，后續(xù)在征得委托人同意的前提下，我們將在“云亭案例”欄目逐案介紹。 云亭房產與建工律師團隊將保持高昂的熱情，以專業(yè)的態(tài)度努力為委托人提供高效精準的法律服務；同時歡迎業(yè)務精湛、品格優(yōu)良的律界精英加盟，共襄盛舉。 代表律師 張海龍 邢輝 彭鎮(zhèn)坤 劉春輝 吳剛 琚敬 郭靜 律師簡介 劉春輝 律師 北京云亭律師事務所合伙人  劉春輝律師是北京云亭律師事務所合伙人，中國人民大學法律碩士，中國民主同盟盟員，曾任北京市某人民法院法官職務，具有豐富的訴訟經驗，從事專職律師工作以來辦理了大量的商事案件，業(yè)務領域：建設工程、商事爭議、融資租賃。 張海龍 律師 北京云亭律師事務所合伙人  |
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