作者/ 張德榮 李斌 趙寶榮（北京云亭律師事務(wù)所）

一、2010年，包括盧士海在內(nèi)的7個股東作為甲方（原股東方）、包括創(chuàng)投基金合伙企業(yè)在內(nèi)的4個投資人作為乙方（增資方）與泓錦公司（目標(biāo)公司）共同簽署《增資協(xié)議》。該協(xié)議約定，甲方同意乙方以溢價方式對泓錦公司增資，并成為泓錦公司的新股東，創(chuàng)投基金合伙企業(yè)向泓錦公司繳納股權(quán)認(rèn)購款4395.2萬元。

二、同年，泓錦公司（目標(biāo)公司）、盧士海（甲方）、包括創(chuàng)投基金合伙企業(yè)在內(nèi)的4個增資方（乙方）簽訂《增資協(xié)議》。協(xié)議第一條關(guān)于公司業(yè)績目標(biāo)的約定：“1、各方同意，本條款以目標(biāo)公司達(dá)成以下條件為約定目標(biāo)：甲方及目標(biāo)公司承諾2011年、2012年、2013年實現(xiàn)凈利潤分別不低于人民幣5000萬元、6500萬元、8500萬元。2、各方同意如果目標(biāo)公司無法實現(xiàn)以上業(yè)績承諾的，甲方應(yīng)按下述方式給予乙方各成員現(xiàn)金補償。補償方式：補償金額=各增資方的股權(quán)認(rèn)購款×（1－實際實現(xiàn)凈利潤／承諾凈利潤）?！敝?，創(chuàng)投基金合伙企業(yè)完成增資義務(wù)，成為泓錦公司股東。

三、2012年泓錦公司凈利潤不達(dá)6500萬元，創(chuàng)投基金合伙企業(yè)多次向盧士海催索現(xiàn)金補償，但盧士海拒不支付補償款，創(chuàng)投基金合伙企業(yè)遂向法院提起訴訟，訴訟中，盧士海主張“現(xiàn)金補償系違約金，協(xié)議中約定的違約金畸高”，請求人民法院調(diào)低違約金，湖北省武漢市中級人民法院對盧士海調(diào)低違約金的主張不予支持。

一、根據(jù)《補充協(xié)議》的約定及商業(yè)慣例，業(yè)績承諾約定與現(xiàn)金補償約定具有不可分割性，系有機聯(lián)系的整體，不可做機械拆分，業(yè)績承諾不是融資方基于對賭協(xié)議應(yīng)負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)。

二、違約金作為違約責(zé)任的形式之一，實質(zhì)上是合同之債的替代與轉(zhuǎn)化，兩者應(yīng)具有同一性。違約責(zé)任以合同債務(wù)的存在為前提，無合同債務(wù)即無違約責(zé)任，因此現(xiàn)金補償不是違約金，事實上，在無法實現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)的情形下由控股股東盧士海對投資人創(chuàng)投基金合伙企業(yè)支付現(xiàn)金補償本身就是合同義務(wù)。

現(xiàn)金補償是否為違約金，實踐中看法不一，其爭論焦點為業(yè)績承諾的性質(zhì)。最高人民法院的裁判觀點認(rèn)為“業(yè)績承諾不是合同義務(wù)，因此現(xiàn)金補償非基于違約產(chǎn)生，其性質(zhì)并非違約金”。理論界也有學(xué)者持相同觀點，理由如下：

1.一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，股價與股權(quán)份額互為對價；但在含有對賭交易模式時，股權(quán)所對應(yīng)的合同對價在訂立合同之時暫不確定，該對價可能既包含出讓特定股權(quán)份額，還可能包含金錢補償，這需在約定條件成就時方能最終確定。對賭條件作為“或有債務(wù)”而存在，屬于交易對價的組成部分，屬于對賭承諾方的主合同義務(wù)的一部分，不是違約金。

2.回歸對賭協(xié)議的估值調(diào)整的本質(zhì)，現(xiàn)金補償旨在向投資方返還交易對價中的高估價值，即基于承諾業(yè)績得出的股權(quán)預(yù)估價格與基于實際業(yè)績得出的股權(quán)實際價格之差額。在此等情況下，一旦現(xiàn)金補償是業(yè)績承諾之違約金，其就可能被調(diào)減，無法實現(xiàn)足額返還，現(xiàn)金補償約定的估值調(diào)整之合同目的就有落空之虞。

3.基于合同約定及交易慣例，業(yè)績承諾約定與現(xiàn)金補償約定具有不可分割性。業(yè)績承諾約定并不旨在設(shè)立一項實現(xiàn)凈利潤的合同義務(wù)，而是為現(xiàn)金補償義務(wù)之產(chǎn)生設(shè)定判斷標(biāo)準(zhǔn)。將業(yè)績承諾解釋為合同義務(wù)，進(jìn)而將現(xiàn)金補償解釋為違約責(zé)任，割裂了前述兩項約定的有機聯(lián)系。

《民法典》

第五百八十五條  當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

1.就《補充協(xié)議》的性質(zhì)而言。《補充協(xié)議》（系現(xiàn)金補償協(xié)議）是因現(xiàn)代私募股權(quán)投資的交易需要，為實現(xiàn)及時促成交易、發(fā)現(xiàn)并合理確定股權(quán)價值、降低并分配投資風(fēng)險、激勵管理層、催化企業(yè)成長等多目標(biāo)而創(chuàng)造的非典型合同。其合同內(nèi)容不符合任何有名合同要件，其法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)依合同約定、誠實信用原則，并斟酌交易慣例加以決定。在大量股權(quán)投資的商業(yè)實踐中，此類協(xié)議被稱為“對賭協(xié)議”，或以英譯名稱為“估值調(diào)整協(xié)議”。對估值進(jìn)行調(diào)整有多種操作方式，本案中的《補充協(xié)議》圍繞目標(biāo)公司未來業(yè)績在一定條件下在訂約雙方間支付現(xiàn)金補償是其中之一。從交易慣例的角度出發(fā)，關(guān)于目標(biāo)公司未來業(yè)績的約定和在目標(biāo)公司無法實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)進(jìn)行現(xiàn)金補償?shù)募s定，雖為兩個層次的表達(dá)，卻具有不可分割性。綜合《補充協(xié)議》第一條中1和2兩個條款的內(nèi)容才能正確理解“甲方及目標(biāo)公司承諾2012年實現(xiàn)凈利潤不低于人民幣6500萬元”中“承諾”一詞的含義，其并不意在給甲方盧士海設(shè)定實現(xiàn)凈利潤的合同義務(wù)，而是為合同履行中確定盧士海承擔(dān)付款義務(wù)的情形設(shè)定一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，俗稱“業(yè)績對賭目標(biāo)”。故本院認(rèn)為，根據(jù)《補充協(xié)議》的約定及商業(yè)慣例，在無法實現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)的情形下由控股股東盧士海對投資人創(chuàng)投基金合伙企業(yè)支付現(xiàn)金補償本身就是合同義務(wù)，而非違約責(zé)任。

2.就違約金的法律特性而言。《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！钡谝话僖皇臈l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”從上述法律條文可見，違約金作為違約責(zé)任的形式之一，實質(zhì)上是合同之債的替代與轉(zhuǎn)化，兩者應(yīng)具有同一性。違約責(zé)任以合同債務(wù)的存在為前提，無合同債務(wù)即無違約責(zé)任。依被告盧士海抗辯，現(xiàn)金補償?shù)男再|(zhì)為違約金，則其隱含的邏輯前提為關(guān)于2012年實現(xiàn)凈利潤不低于人民幣6500萬元的約定為合同義務(wù)。這種對合同的解讀，不僅將業(yè)績對賭目標(biāo)和補償方式這個有機聯(lián)系的整體做機械拆分，而且因創(chuàng)造凈利潤的主體是目標(biāo)公司，而支付補償款的義務(wù)主體為盧士海，違反我國法律關(guān)于違約責(zé)任主體與合同義務(wù)主體應(yīng)具同一性的要求，抗辯不成立。

案件來源：湖北省武漢市中級人民法院，中小企業(yè)（天津）創(chuàng)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）訴盧士海合同糾紛案，【(2014)鄂武漢中民商初字第00304號】

案例1：最高人民法院，黎承健訴浙江卓景創(chuàng)業(yè)投資有限公司公司增資糾紛案，【(2015)民申字第2593號】認(rèn)為：

浙江省高級人民法院認(rèn)為：現(xiàn)金補償系黎承健對于金茂公司業(yè)績未達(dá)標(biāo)情況下的給付義務(wù)，其內(nèi)容并不等同于違約金。且即使該現(xiàn)金補償為違約金，黎承健亦未在一審階段提出調(diào)整違約金的請求，如前所述，該現(xiàn)金補償?shù)挠嬎憬Y(jié)果系由商事主體基于自身風(fēng)險預(yù)測和風(fēng)險偏好決定，應(yīng)遵從當(dāng)事人的意思自治，故對該現(xiàn)金補償不予調(diào)整。

最高人民法院認(rèn)為：案涉現(xiàn)金補償條款非基于違約產(chǎn)生，其性質(zhì)并非違約金，且黎承健在一審期間也未主張調(diào)減，故黎承健關(guān)于應(yīng)調(diào)整現(xiàn)金補償條款所涉金額的理由缺乏依據(jù)。

案例2：上海市浦東新區(qū)人民法院，寧波金投股權(quán)投資合伙企業(yè)與趙天學(xué)、陳振宇等其他與公司有關(guān)的糾紛一審民事判決書，【（2018）滬0115民初45869號】認(rèn)為：

天豫公司在2014年度和2015年度的實際凈利潤均未達(dá)到《投資協(xié)議》第3.2條的承諾凈利潤，現(xiàn)原告要求按照《投資協(xié)議》第3.4條約定支付現(xiàn)金補償款。對此，本院認(rèn)為，五被告支付現(xiàn)金補償款、回購原告股權(quán)均具有因違約行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)綜合進(jìn)行考量。原告已在本案中明確提出了股權(quán)回購的主張，原告再基于上述條款主張現(xiàn)金補償款，不盡合理。

案例3：廣東省高級人民法院，嘉興春秋齊桓九鼎投資中心（有限合伙）等訴鄧曦暉等合同糾紛案，【(2016)粵民申2202號】認(rèn)為：

本院認(rèn)為：根據(jù)原審法院查明，2011年12月2日，齊桓公司、晉文公司、楚莊公司（甲方）與鄧曦暉、馬春欣、南菱公司簽訂《增資擴股協(xié)議》及《增資擴股協(xié)議的補充協(xié)議》（以下簡稱《補充協(xié)議》）。后因南菱公司2012年度、2013年度的凈利潤未達(dá)到《補充協(xié)議》約定的業(yè)績承諾，齊桓公司、晉文公司、楚莊公司提起本案訴訟，起訴狀中載明：“……鄧曦暉、馬春欣卻存在嚴(yán)重的違約行為，包括未能兌現(xiàn)《補充協(xié)議》中約定的有關(guān)南菱公司業(yè)績的承諾；因經(jīng)營管理不善，導(dǎo)致南菱公司的營業(yè)收入和凈利潤下降，上市目標(biāo)無法實現(xiàn)等。鄧曦暉、馬春欣的上述行為已使齊桓公司、晉文公司、楚莊公司的高額溢價投資目的無法實現(xiàn)，構(gòu)成根本性違約……”。在此情況下，一、二審法院認(rèn)定齊桓公司、晉文公司、楚莊公司主張本案現(xiàn)金補償?shù)那疤崾腔卩囮貢?、馬春欣違反了《補充協(xié)議》約定的合同義務(wù)，且從《補充協(xié)議》中“如果南菱公司2012年、2012年和2013年任一年度業(yè)績未達(dá)到承諾水平，齊桓公司、晉文公司、楚莊公司可要求鄧曦暉、馬春欣以自有資金予以現(xiàn)金補償。”等條款的文意來看，現(xiàn)金補償系齊桓公司、晉文公司、楚莊公司與鄧曦暉、馬春欣對南菱公司未達(dá)到利潤目標(biāo)而設(shè)定的補償款項，其性質(zhì)符合違約金的法律特征并無不當(dāng)。

本案中，齊桓公司、晉文公司、楚莊公司依《補充協(xié)議》的約定，主張鄧曦暉、馬春欣應(yīng)支付的現(xiàn)金補償為73794109.27元。但一、二審法院根據(jù)查明的事實，認(rèn)定因南菱公司未能達(dá)到約定的2012年、2013年的利潤指標(biāo)而給齊桓公司、晉文公司、楚莊公司造成的損失，主要應(yīng)是未達(dá)到部分利潤的分紅損失，即為12789973.88元，因此按《補充協(xié)議》約定的違約補償標(biāo)準(zhǔn)計得的違約金（現(xiàn)金補償）已明顯高于因鄧曦暉、馬春欣未完成承諾業(yè)績而造成的實際損失，并據(jù)此根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條的相關(guān)規(guī)定，以實際損失額上浮30%計，判令鄧曦暉、馬春欣向齊桓公司、晉文公司、楚莊公司支付違約金16626966.04元（12789973.88×（1＋30%）亦無不當(dāng)。

律師簡介

張德榮  律師

北京云亭律師事務(wù)所

手機：18001059265

座機：010-59449968

郵箱：zhangderong@yuntinglaw.com

張德榮律師，北京云亭律師事務(wù)所合伙人，公司法專業(yè)委員會主任，中國人民大學(xué)法學(xué)碩士。專業(yè)領(lǐng)域:公司股權(quán)爭議與控制權(quán)之爭，重大民商事訴訟與仲裁、破產(chǎn)重整、刑事辯護(hù)。

主辦過大量股權(quán)訴訟和控制權(quán)爭奪案件（公司法案件百余起），為股東間爭議解決、控制權(quán)爭奪及合理對價退出等提供咨詢、訴訟、控告、協(xié)議起草等全方位的法律服務(wù)，并取得良好效果。在最高院、省高院辦理百余起重大疑難復(fù)雜案件，并在建設(shè)工程、執(zhí)行異議等領(lǐng)域取得勝訴。參與并購重組、破產(chǎn)重整等各類非訴項目總金額達(dá)百億元。

張德榮律師為全國各地企業(yè)家、高管提供過刑事辯護(hù)，并在職務(wù)侵占、騙取貸款、非法經(jīng)營、非吸、詐騙、行受賄、拒執(zhí)等多個罪名上取得無罪辯護(hù)（含檢察院不起訴）的辦案效果。為中航工業(yè)、中石油、中國聯(lián)通、國機集團、卓越地產(chǎn)、合生創(chuàng)展、林德工程、北大青鳥等多家大型企業(yè)及旗下公司提供專項法律服務(wù)；同時擔(dān)任多家科技類、能源類央企、建設(shè)工程類民企的常年法律顧問。

張德榮律師精通公司法，在中國法制出版社出版了《公司控制權(quán)爭奪戰(zhàn)》《公司保衛(wèi)戰(zhàn)》《公司法裁判規(guī)則解讀》《公司法25個案由裁判綜述及辦案指南》《公司章程陷阱及72個核心條款指引》等實務(wù)著作；受北京市律師協(xié)會之托作為主要執(zhí)筆人，起草《北京律師承辦有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)操作指引》；多次受邀在中國人民大學(xué)等著名高校或大型企業(yè)講授“辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓案件的52個實務(wù)問題”“股權(quán)訴訟與公司控制權(quán)爭奪20講”等課程。

李斌  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人

手機：18701637110

座機：010-59449968