作者/ 琚敬 邢輝（北京云亭律師事務(wù)所）

案涉工程未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)，屬于違法建筑，無法實現(xiàn)折價、拍賣，不具備行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ),承包人主張享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，法院不予支持。

一、2011年12月6日，發(fā)包人新基業(yè)公司與承包人中鐵公司簽訂《建筑工程施工總承包協(xié)議》，協(xié)議載明：在本工程建設(shè)規(guī)劃許可證正式批復(fù)下達后，甲乙雙方在本協(xié)議基礎(chǔ)上正式簽署《建筑工程施工總承包協(xié)議》。

二、2011年12月19日，合同簽訂后，中鐵公司正式進場施工，2013年5月27日，由于新基業(yè)公司未能按合同約定支付工程進度款，中鐵公司向新基業(yè)公司發(fā)出暫停施工的通知，并于2013年6月15日全面停工。

三、自2012年1月11日起至2012年12月25日，中鐵公司、新基業(yè)公司雙方每月辦理工程過程結(jié)算，2014年1月21日以后新基業(yè)公司未再支付任何款項。

四、中鐵公司向一審法院起訴，訴訟請求為：要求新基業(yè)公司支付工程款，并就已完工工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

五、一審法院支持了工程款訴求，但認為案涉工程屬于違章建筑，對中鐵公司主張優(yōu)先受償權(quán)不予支持。

六、中鐵公司對一審駁回其優(yōu)先受償權(quán)不服，向最高院提起上訴，最高院駁回上訴，維持原判。

本案的焦點問題是承包人對違法建筑是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，嚴格意義上講，本案中的建設(shè)工程違反了國家法律的強制性規(guī)定，因此焦點應(yīng)當歸納為承包人對違法建筑是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。云亭建工律師團隊認為：對于違章建筑，承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分析如下：

第一，《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！泵穹ǖ涿鞔_規(guī)定除“根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外”,承包人享有優(yōu)先受償權(quán)，即優(yōu)先受償?shù)墓こ虘?yīng)該具備可折價、拍賣的條件。

第二，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、《土地管理法》第五十三條之規(guī)定，建設(shè)工程應(yīng)當取得國家規(guī)劃部門、土地管理部門的行政許可，即應(yīng)取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，否則屬于違法建筑。而根據(jù)我國《民法典》、《不動產(chǎn)登記暫行條例》等關(guān)于建筑物確權(quán)登記的相關(guān)規(guī)定，建筑物只有被確定為“合法”才能被準許登記，只有被依法登記為物權(quán)，才有權(quán)利被轉(zhuǎn)移的可能性，從而實現(xiàn)其所擔保的工程款債權(quán)。本案中，案涉工程未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)，實質(zhì)上違反的是國家的法律，應(yīng)屬于違法建筑，無法實現(xiàn)折價、拍賣，不具備行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)，。因此，承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

前事不忘，后事之師。云亭建工律師團隊在對最高院上千份裁判文書研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合自己辦理的大量建工案件的親身體驗，總結(jié)出承包人無法享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的工程項目常見類型 ：

第一，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的違法建筑。

所謂違法建筑，是指違反國家法律、行政法規(guī)關(guān)于建筑行為的相關(guān)規(guī)定所建造的各種建筑物及構(gòu)筑物，如未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程屬于違法建筑。違法建筑因未辦理法律強制規(guī)定的審批手續(xù)，不能登記為發(fā)包人的合法財產(chǎn)，無法進行市場拍賣、轉(zhuǎn)讓，當然承包人也就無法享有優(yōu)先受償權(quán)。

當違法性質(zhì)為可補救的程序性瑕疵時，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三條規(guī)定，發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，但在起訴前取得的，仍然可以確認雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同有效，意味著建設(shè)工程的違法因素消除，自然應(yīng)屬于合法建筑，承包人應(yīng)當享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

第二，直接關(guān)系到國家利益和社會公共利益的工程。

《中華人民共和國民法典》第三百九十九條規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施不得抵押。舉輕以明重，這些公益設(shè)施如果屬于建設(shè)工程，涉及到了社會公共利益，當然也不宜折價、拍賣用于償還建設(shè)工程價款。

社會公共道路、公園、廣場等社會公益性工程，以及非營利學校的教育設(shè)施、非營利醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療設(shè)施，同樣是涉及到國家利益和社會公共利益的工程，也不宜折價、拍賣。否則，將會損害政府的公信力，甚至擾亂經(jīng)濟秩序、破壞社會穩(wěn)定。

第三，工程質(zhì)量不合格且無法修復(fù)的建設(shè)工程。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十八條規(guī)定：“建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”可見，支持優(yōu)先受償權(quán)的前提是建設(shè)工程質(zhì)量合格。若建設(shè)工程質(zhì)量不合格，也無法修復(fù)，則沒有利用價值，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百九十三條規(guī)定，承包人沒有請求支付工程價款的權(quán)利，當然也無權(quán)享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

《中華人民共和國民法典》

第七百九十三條  建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。

建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理： 

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復(fù)費用；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。

發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。 

第八百零七條  發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

第三百九十九條  下列財產(chǎn)不得抵押：

（一）土地所有權(quán)；

（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外；

（三）學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施；

（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）

第三十八條 建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

最高人民法院在本案民事判決書的“本院認為”部分就中鐵公司對案涉工程是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)論述如下：

本院認為：（二）關(guān)于中鐵公司對案涉工程是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題。一審法院未予支持中鐵公司該項訴請的理由主要是，案涉工程因未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)，施工協(xié)議無效，且案涉工程屬于違章建筑，無法實現(xiàn)折價、拍賣，不具備行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)。而中鐵公司上訴主張其享有該項權(quán)利，核心理由認為違章建筑在尚有價值的情況下，承包方享有的該項權(quán)利不以工程是否為違章建筑、是否能夠折價、拍賣為前提條件。但是，本案中雙方均認可案涉建筑現(xiàn)無合法手續(xù)，僅有主體框架，未裝修使用亦不具備出租、租賃等使用收益的合法、現(xiàn)實條件，中鐵公司未能證明其該項主張符合法律及司法解釋規(guī)定的該項權(quán)利行使的各項基礎(chǔ)條件，其該項上訴理由，本院不予支持。

案件來源：中鐵建設(shè)集團有限公司、錦州新基業(yè)房屋開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書| 最高人民法院（2020）最高法民終905號

云亭建工律師團隊就本文相關(guān)問題，檢索到如下有代表性的案例，現(xiàn)分享如下，供讀者學習參考：

案例一：工程內(nèi)容具有一定社會公益性，工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的，承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

新鄭市第二人民醫(yī)院、海南中航天建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決 [（2019）最高法民終254號]認為：對于中航天建設(shè)公司主張的對建設(shè)工程的價款就工程折價或者拍賣的價款能否優(yōu)先受償?shù)膯栴}，法院認為，雖然《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定，承包人對建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償，但該條同時也規(guī)定按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的除外。新鄭市第二人民醫(yī)院為事業(yè)單位法人，本案工程內(nèi)容具有一定社會公益性，并不適宜折價、拍賣。而中航天建設(shè)公司中途退出施工現(xiàn)場，是因其在施工過程中，施工人員少、管理混亂、資金不到位、原材料經(jīng)常供應(yīng)不及時、拖欠工人工資發(fā)放不到位等自身原因造成，故中航天建設(shè)公司主張的對建設(shè)工程的價款在工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)睦碛?，法院不予支持?/span>

案例二：建設(shè)工程屬市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，事關(guān)社會公共利益，不宜進行折價或拍賣，承包方要求對該工程折價、拍賣所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)，法院不予支持。

中冶天工集團有限公司、石獅市環(huán)灣投資建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決 [最高人民法院（2020）最高法民終165號]認為：關(guān)于中冶公司對案涉工程是否有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán):《中華人民共和國合同法》第二百八十六條雖賦予承包人在發(fā)包人未按照約定支付工程款的情況下，可就建設(shè)工程折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)，但該條同時規(guī)定了除外情形，即建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外。由于本案中中冶公司承包的環(huán)灣大道、水頭外線工程屬市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，事關(guān)社會公共利益，依法不宜進行折價或拍賣，因此，中冶公司要求對該工程折價、拍賣所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)，不符合法律規(guī)定，應(yīng)不予支持。

律師簡介

琚敬  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人

琚敬律師是北京云亭律師事務(wù)所合伙人，畢業(yè)于中央民族大學，經(jīng)濟法碩士。加入云亭所之前，琚敬律師曾在北京某知名律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)多年。

琚敬律師擅長疑難復(fù)雜民商事訴訟與仲裁、公司及房地產(chǎn)等業(yè)務(wù)、婚姻及家族財富傳承，現(xiàn)任云亭律師事務(wù)所房地產(chǎn)與建設(shè)工程專業(yè)委員會委員，至今已代理過上百起民商事案件，同時為多家銀行、公司提供常年法律顧問、訴訟代理等法律服務(wù)。

琚敬律師憑借過硬的專業(yè)素質(zhì)和扎實、細致、耐心的工作態(tài)度贏得了客戶的認可和好評。琚敬律師曾榮獲“北京市石景山區(qū)優(yōu)秀律師”、“優(yōu)秀公益律師”稱號，并長期擔任北京新聞廣播《警法在線》欄目特邀嘉賓，擔任央視社會與法《律師說》欄目嘉賓。

邢輝  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人