EPC作為國際上常見的標準工程總承包模式，在國內(nèi)已有十幾年的推廣歷史。2019年末，發(fā)改委聯(lián)合住建部下發(fā)了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包辦法》（以下簡稱“《工程總承包辦法》”），為房建及市政的工程總承包在國內(nèi)今后的實踐設(shè)立了統(tǒng)一的標準，也不可避免的會對F+EPC在國內(nèi)的實踐產(chǎn)生影響。本文即以《工程總承包辦法》為引，討論如何操作F+EPC,以供參考。

國內(nèi)工程行業(yè)由于歷史發(fā)展的階段，目前仍以施工總承包模式為主，而EPC（Engineering Procurement Construction），即“設(shè)計-采購-施工”工程總承包，是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程項目的設(shè)計、采購、施工、試運行服務(wù)等工作，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。根據(jù)工程項目的不同規(guī)模、類型和業(yè)主要求，其它的工程總承包模式還包括DB(Design Build)設(shè)計-施工總承包模式、PC（Procurement Construction）采購-施工總承包模式、EP（EngineeringProcurement）設(shè)計-采購總承包模式。

從上述對于工程總承包模式的描述可以看出，不論是EPC、PC還是DB等，工程總承包單位都不負有投融資的職責，建設(shè)單位需要自行籌資，并按工程的不同階段向工程總承包單位分筆支付工程款。

F+EPC模式中的F，即投融資，具體來說國際上通常包括兩種方式：第一種則是工程總承包單位負責協(xié)助建設(shè)單位融資，中標后引入金融機構(gòu)向建設(shè)單位提供融資，建設(shè)單位依然按工程的不同階段分筆支付工程款；第二種是工程總承包單位對工程款自行墊資或與社會投資人組成聯(lián)合體，由社會投資人進行墊資，工程完工后由建設(shè)單位按照一定比例、節(jié)奏再向工程總承包單位或社會投資人支付工程款。根據(jù)國內(nèi)目前的現(xiàn)實狀況，F(xiàn)+EPC以第二種方式居多，與其說是投融資，更像是“墊資”，這也是當前工程領(lǐng)域競爭激烈的一個“縮影”，畢竟，能按時拿到工程款，誰又愿意墊資呢？

市場上的項目按照出資來源劃分固定資產(chǎn)投資建設(shè)項目，分為政府投資項目和企業(yè)投資項目，《工程總承包辦法》第二十六條

“政府投資項目所需資金應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位，不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設(shè)。政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算?！?/span>

延續(xù)了《政府投資條例》的管控思路，要求政府投資項目不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設(shè)，其目的一方面是遏制政府隱性債務(wù)的形成，另一方面則是防止拖欠農(nóng)民工工資。隨著《工程總承包辦法》的出臺，可以預(yù)見的是今后在政府投資項目中恐怕難再見到F+EPC模式的身影，正規(guī)的操作模式僅余政府采購工程和PPP模式。

如何區(qū)分政府投資項目與企業(yè)投資項目？并非所有使用政府資金的項目都屬于政府投資項目，根據(jù)《政府投資條例》第九條規(guī)定，政府投資項目是指“政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目”，而將政府資金用作投資補助、貸款貼息的，不屬于政府投資項目。因此，原則上來說，除政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的固定資產(chǎn)投資建設(shè)項目外，其他均屬于企業(yè)投資項目。

如何辨別墊資條款也是實務(wù)中一直存在爭議的問題。法律及相關(guān)政策文件對墊資并無直接定義，但根據(jù)四部委《關(guān)于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知（建市[2006]6號）》

“帶資承包是指建設(shè)單位未全額支付工程預(yù)付款或未按工程進度按月支付工程款（不含合同約定的質(zhì)量保證金），由建筑業(yè)企業(yè)墊款施工”

 以及財政部及建設(shè)部聯(lián)合下發(fā)的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建[2004]369號）

“包工包料工程的預(yù)付款按合同約定撥付，原則上預(yù)付比例不低于合同金額的10％，不高于合同金額的30％”

“根據(jù)確定的工程計量結(jié)果，承包人向發(fā)包人提出支付工程進度款申請，14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價款的60％，不高于工程價款的90％向承包人支付工程進度款?！?/span>

凡是約定建設(shè)單位支付預(yù)付款比例低于10%或工程進度款比例低于60%的，都屬于墊資條款，此類墊資條款屬于容易辨識的“硬墊資”。實務(wù)中比較常見的還有“軟墊資”，比如：（1）建設(shè)單位與工程總承包單位約定正常支付預(yù)付款及工程進度款，但對于逾期支付前述款項按照一定利率約定逾期違約金或利息，或（2）建設(shè)單位與工程總承包單位約定正常支付預(yù)付款及工程進度款，但對于預(yù)付款及工程進度款以外的部分需待工程竣工驗收后分幾年延期支付。

政府投資項目不得出現(xiàn)“硬墊資”應(yīng)無疑義，但對于“軟墊資”，筆者傾向于認為：（1）逾期支付工程款約定違約金或利息的，屬于正常的違約條款，不能因為存在墊資嫌疑就一棍子打死，此類條款可以出現(xiàn)在政府投資項目中；（2）根據(jù)《預(yù)算法》及其相關(guān)規(guī)定，政府的工程款項支出必須納入每年編制的預(yù)算，并銜接三年滾動的中期財政規(guī)劃，因此對于第二種軟墊資，如除預(yù)付款、工程進度款以外的其它工程款項的合同付款期限不超過三年且納入預(yù)算、銜接中期財政規(guī)劃，可以最大程度避免不合規(guī)的嫌疑。

不論《政府投資條例》中的“不得由施工單位墊資建設(shè)”，還是《工程總承包辦法》中的“不得由工程總承包單位或分包單位墊資建設(shè)”，指向的禁止墊資主體都是施工方。那么在政府投資項目中，社會投資人與工程總承包單位組成聯(lián)合體，并由社會投資人墊資的情形是否可以呢？一方面，政府投資項目中社會投資人的墊資依然會違反《預(yù)算法》及其相關(guān)規(guī)定，帶來政府隱性債務(wù)的問題；另一方面，政府投資項目中社會投資人的收益部分來源于工程總承包單位的工程利潤切分并由其承擔部分墊資成本，本質(zhì)依然是工程總承包單位的墊資，因此社會投資人在政府投資項目的墊資依然不屬于合規(guī)操作。

如上所述，原則上政府投資項目不得以F+EPC模式操作，F(xiàn)+EPC僅適用企業(yè)投資項目。但實際上，基于國內(nèi)基建投資的需求及各地政府對政策的理解程度，恐怕市場上仍會出現(xiàn)地方國企或融資平臺操刀，以政府資金或政府賣地收入作為實質(zhì)還款來源的F+EPC項目，此類項目社會投資人及工程總承包單位應(yīng)如何分辨及應(yīng)對？如果項目能夠在現(xiàn)金流上取得平衡，即屬于投資能夠從未來運營收入中取得回報的經(jīng)營性項目，此類項目依賴政府資金的需求可能性較小，即使由當?shù)貒蠡蚱脚_作為建設(shè)單位的，擔憂其實質(zhì)為政府投資項目的意義不大；但如果項目本身屬于無收入可言的公益性項目（如市政道路建設(shè)等），即使走的是企業(yè)核準或備案的報送流程，未來依賴賣地收入或政府資金的可能性較大，依然存在被認定政府投資項目的風險。

政府投資項目的F+EPC對承接單位是否一定是洪水猛獸呢？《工程總承包辦法》僅屬于部門規(guī)章，而在《政府投資條例》中，僅規(guī)定了墊資后項目單位、領(lǐng)導和直接負責人的行政處罰，認定墊資條款屬于可能導致合同無效的法律或行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定比較牽強，但如果法院認為要求施工單位墊資會增加政府隱性債務(wù)，繼而影響公序良俗為由，判定該墊資行為無效，也未必不可能。

不過如僅是工程總承包單位墊資建設(shè)，根據(jù)《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條

“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”

似乎只要工程干好，不影響工程總承包單位按合同約定收取工程價款及墊資收益。而如果是社會投資人墊資的政府投資F+EPC項目，根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，因建好的工程無法返還，建設(shè)單位應(yīng)當支付由投資本金及以LPR計算的資金占用費構(gòu)成的折價補償。前述均為司法訴訟上可能的后果，但為市場考慮，訴訟恐怕只是最后無奈的選擇，如未經(jīng)訴訟，在地方隱性債務(wù)龐大的當下，政府未納入預(yù)算部分的工程款項想要順利的支出，絕非易事，如是工程總承包的款項，因與農(nóng)民工掛鉤，要起工程款還有抓手，但如是社會投資人的款項，恐怕只能屬于資金安排的末位。

因此，工程總承包單位或社會投資人在參與F+EPC項目時，應(yīng)充分考量前述風險及后果，對于是否參與政府投資的F+EPC或類似擦邊球項目，還是僅參與合規(guī)的企業(yè)投資F+EPC，應(yīng)有自己的判斷。

從《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見（建市[2016]93號）》

“（七）工程總承包企業(yè)的基本條件。工程總承包企業(yè)應(yīng)當具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)，相應(yīng)的財務(wù)、風險承擔能力，同時具有相應(yīng)的組織機構(gòu)、項目管理體系、項目管理專業(yè)人員和工程業(yè)績。”

的規(guī)定可以看出，《工程總承包辦法》出臺前對于EPC項目的設(shè)計、施工資質(zhì)并未要求兼具，而出臺后對資質(zhì)的要求發(fā)生了較大的變化，根據(jù)《工程總承包辦法》第十條

“工程總承包單位應(yīng)當同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體?！?/span>

參與F+EPC投標的工程總承包單位要么兼具設(shè)計、施工資質(zhì)，要么由具備資質(zhì)的設(shè)計單位、施工單位組成聯(lián)合體，如果不滿足前述資質(zhì)要求的，可能導致工程總承包合同無效。目前兼具設(shè)計、施工資質(zhì)的工程總承包單位只占少數(shù)，可以預(yù)見設(shè)計單位與施工單位組成聯(lián)合體將在一段時間內(nèi)成為工程總承包的主流模式。但只要設(shè)計、施工并非一家，因配合問題導致的工程糾紛還會成為常事，因此，未來的方向一定是工程總承包單位兼具設(shè)計、施工資質(zhì)。

此外，《工程總承包辦法》第十一條

“工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標代理單位。政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件的，上述單位可以參與該工程總承包項目的投標，經(jīng)依法評標、定標，成為工程總承包單位?！?/span>

對于工程總承包單位的主體也作出了限制，與項目可能存在利益沖突的企業(yè)不得作為工程總承包單位。

因此，工程總承包單位或社會投資人在參與F+EPC時，應(yīng)當關(guān)注合作伙伴是否具有對應(yīng)的設(shè)計、施工資質(zhì)，以及是否屬于禁止參與投標的主體，避免因投標無效導致合同無效的法律后果。 

《工程總承包辦法》第七條規(guī)定　

“建設(shè)單位應(yīng)當在發(fā)包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應(yīng)當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應(yīng)當在初步設(shè)計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當在完成相應(yīng)的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包?！?/span>

對于發(fā)包的前提做了具體要求。工程總承包與施工總承包不同，通常是以固定總價形式發(fā)包，可行性研究、方案設(shè)計、初步設(shè)計，階段越往后工程總承包單位對于工程整體的理解越清晰，特別是初步設(shè)計階段提出工程概算后，因投標報價過低導致工程總承包單位虧損，繼而發(fā)生糾紛爭議的可能性也越小，這也是為什么《工程總承包辦法》要求政府投資項目在初步設(shè)計完成后才能發(fā)包EPC項目。對于企業(yè)投資項目，之所以辦法僅要求核準或者備案后即可發(fā)包，是因為通常企業(yè)在可行性研究階段完成后，才會發(fā)起申請核準或者備案，在可行性研究完成后，基本能達到建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的要求，可研提出的投資估算，雖不如投資概算精確，但對工程總承包企業(yè)也具有較大的參考意義。

因此，對于工程總承包單位或社會投資人，在參與F+EPC項目的投標時，應(yīng)關(guān)注是否滿足上述發(fā)包前提要求，不然無異于埋下糾紛的種子。

《工程總承包辦法》第二十一條規(guī)定

“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法招標。”

由于《工程總承包辦法》提出了雙資質(zhì)的要求，之前對于單一設(shè)計或施工資質(zhì)的單位承接工程總承包項目后，將不具有資質(zhì)的設(shè)計或施工內(nèi)容整體分包出去已不被允許，工程總承包的分包方式也需遵循《建筑法》、《招標投標法》的要求，即設(shè)計的主體、關(guān)鍵性工作以及施工的主體結(jié)構(gòu)必須由工程總承包單位自行實施，不得分包。

并且，因暫估價是總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務(wù)的金額，在工程總承包招標時，通常要求投標人不得更改暫估價，否則視為沒有實質(zhì)性響應(yīng)，如暫估價部分滿足強制招標要求的，為避免后續(xù)結(jié)算時產(chǎn)生糾紛，滿足強制招標要求的，依然應(yīng)當依法招標，以招標方式定價，規(guī)避潛在糾紛。

F+EPC作為前幾年比較火的投資建設(shè)模式之一，《工程總承包辦法》的出臺為其操作帶來了更多的要求，但在可以預(yù)見的將來，F(xiàn)+EPC還將成為重要的基建模式之一，不論是合規(guī)的操作，還是冒著一定合規(guī)風險的“擦邊球”操作，了解風險、判斷風險、決策風險都是每個參與F+EPC的基建人所必須面對的。