2019年8月28日，某市某區(qū)市場監(jiān)督管理局在對A公司銷往某超市的豆芽菜進(jìn)行抽檢，經(jīng)檢驗(yàn)，在其中的黃豆芽中檢出恩諾沙星成分，含量為1190ug/kg。經(jīng)過公安機(jī)關(guān)偵查、檢察機(jī)關(guān)審查起訴，江某甲、江某乙、孫某某、王某某被以犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪起訴到法院。法院經(jīng)過審理，認(rèn)定：2012年起，江某甲、江某乙先后注冊成立了B公司、A公司，后在某處從事豆芽菜生產(chǎn)、銷售活動(dòng)，所生產(chǎn)的豆芽菜銷往某市某蔬菜市場及各超市。為使黃豆芽提高保存時(shí)間以及改良外觀，江某甲、江某乙從2017年9月至2019年8月陸續(xù)向?qū)O某某購買001粉（主要成分為恩諾沙星、甲硝唑），交給王某某等人在黃豆芽生產(chǎn)過程中配比后予以添加。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，2018年1月至案發(fā)銷售使用001粉的黃豆芽共計(jì)人民幣147萬余元。法院還認(rèn)定：在本不應(yīng)當(dāng)檢測出恩諾沙星成分的黃豆芽中檢出恩諾沙星成分，含量為1190ug/kg，已嚴(yán)重超出限量，足以危害人體健康；2017年9月起，孫某某在明知江某甲等人系用于豆芽生產(chǎn)的情況下，將含有恩諾沙星的“001粉”多次銷售給江某甲。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第一百四十三條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?/span>

《解釋》第一條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十三條規(guī)定的'足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病’：（一）含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他嚴(yán)重危害人體健康的物質(zhì)的；（二）屬于病死、死因不明或者檢驗(yàn)檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動(dòng)物肉類及其制品的；（三）屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的；（四）特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、專供嬰幼兒的主輔食品營養(yǎng)成分嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的；（五）其他足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者嚴(yán)重食源性疾病的情形。”

根據(jù)《刑法》上述規(guī)定及《解釋》上述規(guī)定的文義判斷，“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”與“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”是生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪客觀構(gòu)成要件中的兩項(xiàng)相互獨(dú)立的內(nèi)容，因此，不能將關(guān)于生產(chǎn)、銷售的食品是否屬于“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”的判斷等同于關(guān)于生產(chǎn)、銷售該食品是否“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的判斷，不能僅基于生產(chǎn)、銷售特定食品“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”便認(rèn)為生產(chǎn)、銷售的食品屬于“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”。換句話說，在具體案件中，對于行為人生產(chǎn)、銷售的食品是否屬于“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”和生產(chǎn)、銷售該食品是否“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，應(yīng)當(dāng)作分別的、獨(dú)立的判斷。

不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于生產(chǎn)、銷售特定食品是否“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，《解釋》第一條規(guī)定了較為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法人員在處理個(gè)案過程中可以直接運(yùn)用。但是關(guān)于“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”的內(nèi)涵及判定標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》中并未作出說明或規(guī)定。實(shí)踐中，關(guān)于行為人生產(chǎn)、銷售的食品是否屬于“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”的判斷或相關(guān)觀點(diǎn)，有時(shí)缺乏合理性。如在上述案例中，行為人生產(chǎn)、銷售的黃豆芽被檢測出內(nèi)含恩諾沙星，含量為1190ug/kg，對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)原農(nóng)業(yè)部235號公告《動(dòng)物性食品中獸藥最高殘留限量》（附件2），恩諾沙星在動(dòng)物性食品肌肉中最高殘留限量為100ug/kg，豆芽中恩諾沙星最高殘留限量應(yīng)當(dāng)參照適用動(dòng)物性食品肌肉中恩諾沙星的最高殘留限量標(biāo)準(zhǔn)，因此行為人生產(chǎn)、銷售的黃豆芽應(yīng)屬于“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”。

應(yīng)當(dāng)說，該觀點(diǎn)之所以提出豆芽中恩諾沙星最高殘留限量應(yīng)當(dāng)參照適用動(dòng)物性食品肌肉中恩諾沙星的最高殘留限量標(biāo)準(zhǔn)，前提可能是《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》（GB 2760-2014）和《豆芽衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》（GB 22556-2008）對豆芽中能否添加恩諾沙星沒有作出相應(yīng)規(guī)定。然而，該參照適用動(dòng)物性食品肌肉中恩諾沙星的最高殘留限量標(biāo)準(zhǔn)，判定生產(chǎn)、銷售的豆芽“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的做法，有違反罪刑法定原則之嫌。

根據(jù)罪刑法定原則“明確性”側(cè)面的要求，犯罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)明確，具體到生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，諸如“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”等構(gòu)成要件要素的范圍應(yīng)當(dāng)明確。就“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”而言，其范圍的明確依賴于“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”這一概念的指向明確，而想要保證“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”指向明確，應(yīng)當(dāng)將其解釋為關(guān)于食品的成文的、明確的安全標(biāo)準(zhǔn)，具體到個(gè)案中，則應(yīng)當(dāng)將其解釋為關(guān)于行為人生產(chǎn)、銷售的食品的成文的、明確的安全標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，對于個(gè)案中行為人生產(chǎn)、銷售的食品而言，如果不存在關(guān)于該食品的成文的、明確的安全標(biāo)準(zhǔn)，那么就不能作該食品是否“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”層面的判斷，否則可能會導(dǎo)致該項(xiàng)判斷的實(shí)質(zhì)無標(biāo)準(zhǔn)性，進(jìn)而可能會導(dǎo)致生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”要件的虛無化以及該罪的“隨意適用”。由此看來，參照適用關(guān)于彼食品的成文的、明確的安全標(biāo)準(zhǔn)來判斷此食品是否屬于“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，有導(dǎo)致類推適用刑法的較大風(fēng)險(xiǎn)，因此是不可取的。

司法實(shí)踐中，在判斷行為人生產(chǎn)、銷售的食品中是否含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的特定嚴(yán)重危害人體健康的物質(zhì)（如致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素等）時(shí)，關(guān)于食品中該特定危害物質(zhì)含量的專業(yè)鑒定意見或檢驗(yàn)報(bào)告通常是最為關(guān)鍵的參考依據(jù)。然而，在某些案件中（如上述案例），行為人在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)生產(chǎn)、銷售某類食品，但司法機(jī)關(guān)僅查獲到行為人生產(chǎn)、銷售的部分該類食品，在此情況下，能否將關(guān)于被查獲食品中特定危害物質(zhì)含量的鑒定意見或檢驗(yàn)報(bào)告作為判斷未被查獲食品中特定危害物質(zhì)含量的資料或依據(jù)呢？換句話說，如果經(jīng)鑒定或檢驗(yàn)，被查獲食品中特定危害物質(zhì)的含量嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量，那么能否據(jù)此推定未被查獲的同類食品中也含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的該種特定危害物質(zhì)呢？

筆者認(rèn)為，在具體案件中，如果沒有充分證據(jù)能夠證明以下兩點(diǎn)，那么前述問題的答案就是否定的：其一，被查獲食品與未被查獲食品的生產(chǎn)方法、程序是相同的；其二，在被銷售之前，被查獲食品所處的外部環(huán)境和未被查獲食品所處的外部環(huán)境，不會致使兩者含有特定危害物質(zhì)的含量發(fā)生不同的變化。實(shí)踐之中，滿足該兩個(gè)條件的被查獲食品和未被查獲食品，往往表現(xiàn)為屬于同一批次生產(chǎn)、銷售的同類食品，或者在相近時(shí)間生產(chǎn)、銷售的同類食品。

由此可見，不能當(dāng)然將關(guān)于已查獲食品中特定危害物質(zhì)含量的鑒定意見或檢驗(yàn)報(bào)告作為判斷未查獲食品中特定危害物質(zhì)的含量的資料，更不能當(dāng)然根據(jù)關(guān)于已查獲食品中特定危害物質(zhì)含量的鑒定意見或檢驗(yàn)報(bào)告來推定未查獲食品中特定危害物質(zhì)的含量。

在生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品共同犯罪中，往往各犯罪人生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的犯罪數(shù)額是相同的?！督忉尅肥┬星埃?013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕12號）（以下簡稱“2013年《解釋》”）第十七條規(guī)定：“犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金?！币虼耍陨鲜霭咐秊槔?，值得思考的一個(gè)問題是，在《解釋》施行前，法院在處理生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品共同犯罪案件時(shí)，能否對各個(gè)犯罪人均判處二倍于生產(chǎn)、銷售金額的罰金？

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)不能。因?yàn)樵摲N做法極可能違背了適用罰金刑時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的“比例原則”。如果認(rèn)可該種做法，可能會導(dǎo)致以下現(xiàn)象：甲獨(dú)自一人實(shí)施生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品犯罪行為，生產(chǎn)、銷售金額為人民幣20萬元，法院在適用財(cái)產(chǎn)刑時(shí)，對甲判處罰金人民幣40萬元；甲、乙、丙三人共同實(shí)施生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品犯罪行為，生產(chǎn)、銷售金額為人民幣20萬元，法院在適用財(cái)產(chǎn)刑時(shí)，對甲、乙、丙三人分別判處罰金人民幣40萬元，即對甲、乙、丙三人判處的罰金的總額為人民幣120萬元。這一現(xiàn)象顯然是不合理的。

由此可見，在涉及生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品共同犯罪的場合，應(yīng)當(dāng)將2013年《解釋》第十七條的規(guī)定理解為“共同犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，對各共同犯罪人判處的罰金的總額一般應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)、銷售金額的二倍以上”。而這一理解，恰與《解釋》第二十一條第二款之規(guī)定——“共同犯罪的，對各共同犯罪人合計(jì)判處的罰金一般應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)、銷售金額的二倍以上”相契合。