作者簡介

徐琛，上海市第二中級人民法院未成年人與家事案件綜合審判庭家事財產(chǎn)糾紛審判團隊法官助理

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案外人租賃權(quán)利益與申請執(zhí)行人抵押權(quán)實現(xiàn)的沖突與平衡

——以S市近三年80件二審相關案例為分析樣本

租賃權(quán)與抵押權(quán)之間的沖突是執(zhí)行過程中常見的問題。抵押權(quán)是對抵押物交換價值的優(yōu)先受償權(quán)，具有融資與擔保的功能，其實現(xiàn)程序是抵押權(quán)制度功能的體現(xiàn)。不動產(chǎn)抵押權(quán)是非移轉(zhuǎn)占有型的擔保物權(quán),所支配的是標的物的交換價值,與移轉(zhuǎn)占有型的、支配標的物使用價值的不動產(chǎn)利用權(quán)能夠并存。因此，設立房屋抵押權(quán)不要求占有房屋，所有權(quán)人一般會在設立抵押權(quán)的同時會設立租賃權(quán)，從而充分利用房屋，租賃人享有要求出租人交付、占有使用房屋的權(quán)利。法院查封、拍賣涉租賃房屋時，既有承租人基于“買賣不破租賃”規(guī)則來主張自身合法權(quán)利的，也有與被執(zhí)行人惡意串通簽訂租賃合同、虛構(gòu)租賃關系，對抗法院執(zhí)行的。租賃對標的物的處置影響較為嚴重,造成案件處置周期長,甚至出現(xiàn)無法處置而拍賣被迫中止的情況。

一、實證考察：相關案件的特點、主要裁判理由

筆者檢索S市近三年審結(jié)的二審涉及案外人租賃權(quán)利益與申請執(zhí)行人抵押權(quán)實現(xiàn)的案例，一共80件，80件案件中，支持負擔租賃權(quán)變現(xiàn)的案件僅5件，支持率僅為6.25%，其余均不支持負擔租賃權(quán)變現(xiàn)?？梢姶祟惏讣闹С致瘦^低，惡意租賃合同占比較高。而該類案件一般較復雜，實踐中審理難度較大。

支持負擔租賃權(quán)變現(xiàn)案件主要裁判理由是案外人享有涉案房屋的租賃權(quán)經(jīng)工商登記，具有公示效力，其占有使用涉案房屋在抵押權(quán)設立前。

不支持負擔租賃權(quán)變現(xiàn)的主要理由集中在先抵押后租賃、租金兩個方面。

表1: 不支持負擔租賃權(quán)變現(xiàn)案件理由分布情況

先抵押后租賃主要是從時間點上把握。租金方面存在的主要問題有：無法提供租金支付憑證、租金支付憑證存在問題、款項未注明付款用途; 租金以現(xiàn)金方式支付；租金一次性付清;約定租金二十年不變; 租金低于正常水平等。

二、厘定：案外人租賃權(quán)與申請執(zhí)行人抵押權(quán)沖突案件審查要點

附帶租賃權(quán)拍賣，減損了不動產(chǎn)經(jīng)濟價值，降低了購買積極性，可能無法拍出或者低價成交，即便拍出，買受人無法享有不動產(chǎn)占有、使用、收益權(quán)能，只有處分權(quán)能，毫無現(xiàn)實意義，不只是損害債權(quán)人或買受人的利益，也會極大影響法院強制執(zhí)行工作的權(quán)威性和公信力。若沒有租賃權(quán)的對抗，則不管拍賣結(jié)果如何，并不會影響各方利益。即使最終無法清償債權(quán)，也是債務人資信不足的問題。但也不能完全認為物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，不保護債權(quán)，因為租賃權(quán)是“物化”的債權(quán)，蘊含著法律保護弱者權(quán)利的理念，“買賣不破租賃”規(guī)則的設計目的在于保護弱勢承租人階層之生存利益，因為“居住為人生之基本需要，屋價髙昂，購買不易，承租人多屬經(jīng)濟上弱者，實有特別保護之必要?！倍谏淌骂I域，如因所有權(quán)變動而剝奪承租人的租賃權(quán)，則承租人前期的投入損失將不可估量，不符合效率原則。筆者認為解決兩者沖突應遵循以下原則。

1.設立優(yōu)先原則

《民法典》第405條規(guī)定，抵押權(quán)設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系不受該抵押權(quán)的影響。《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條第二款規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第24條第1款規(guī)定，被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設定權(quán)利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。以上法律法規(guī)確立了解決租賃權(quán)與抵押權(quán)沖突的基本原則，即設立優(yōu)先原則。具體而言：

在不動產(chǎn)歸債務人所有、抵押權(quán)尚未設立的階段，債務人享有不動產(chǎn)物權(quán)的所有權(quán)能。在該階段債務人與承租人依法簽訂租賃合同，并由承租人實際占有使用不動產(chǎn)的，理應保護租賃合同效力和承租人對買受人的對抗效力，此時承租人為排除抵押權(quán)的執(zhí)行，有權(quán)提起案外人執(zhí)行異議之訴。其理論基礎即是“買賣不破租賃”原則。實現(xiàn)抵押權(quán)而轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時，在先的租賃權(quán)會影響申請執(zhí)行人抵押權(quán)的實現(xiàn)，抵押人與承租人原有租賃關系不當然終止，繼續(xù)存在，承租人可繼續(xù)租賃。

在不動產(chǎn)被設立抵押權(quán)的階段，抵押權(quán)人享有不動產(chǎn)的交換價值，雖以不干涉抵押物收益為前提，但不動產(chǎn)上已有負擔，所有權(quán)人享有的權(quán)利受到了限制。此時設立的租賃權(quán)，即使具有法律效力，也不能對抗抵押權(quán)。一種觀點認為，因為抵押權(quán)設立在前，其理所應當優(yōu)先于租賃權(quán)，租賃權(quán)不能對抵押權(quán)產(chǎn)生對抗效力，實現(xiàn)抵押權(quán)時租賃權(quán)應消滅。另一觀點認為，若租賃權(quán)影響了抵押權(quán)人的利益，那抵押權(quán)就能對抗租賃權(quán)，否則抵押權(quán)實現(xiàn)時租賃權(quán)不終止，承租人可繼續(xù)享有租賃權(quán)。根據(jù)我國法律規(guī)定，第一，承租人租賃權(quán)不能對抗設立在先且已經(jīng)辦理抵押登記的抵押權(quán),如果租賃權(quán)影響抵押權(quán)的實現(xiàn),法院可除去租賃權(quán)后強制實現(xiàn)抵押權(quán)。主要理由是財產(chǎn)辦理了抵押登記的，承租人可從公開途徑查詢到租賃物上的抵押情況，就表明其對承租的財產(chǎn)有物上負擔是明知的，其自愿接受這一情況，并愿意承擔由此帶來的因抵押權(quán)實現(xiàn)導致的租賃權(quán)終止的風險。否則，若仍適用“買賣不破租賃”的原則，抵押權(quán)將會失去設立的意義。而承租人所遭受的損失，可依據(jù)租賃關系向出租人主張。第二，若抵押財產(chǎn)沒有辦理抵押登記，主要是動產(chǎn)，后出租的，承租人不知道也不應當知道財產(chǎn)已經(jīng)抵押的情況，仍應適用“買賣不破租賃”的原則，抵押權(quán)不具有對抗租賃權(quán)的效力。若承租人知道或者應當知道存在抵押權(quán)而仍愿意承租的,則表明其愿意承受相應風險,此時,抵押權(quán)能對抗租賃權(quán)。

在法院已經(jīng)查封不動產(chǎn)的階段，法院已經(jīng)強制接管不動產(chǎn)，債務人對不動產(chǎn)的支配權(quán)和處分權(quán)均已喪失，只有名義上的所有權(quán)。在此情況下，設立租賃權(quán)可認可合同效力，但對買受人不具有對抗效力。

2.利益平衡原則

在審理此類案件時,應綜合考慮案外人的權(quán)利類型、效力、申請執(zhí)行人的債權(quán)等因素,在利益衡平的基礎上,判斷案外人對房屋的實體權(quán)利能否對抗執(zhí)行。執(zhí)行程序中對租賃權(quán)的保護與去除牽涉到不同利益取舍，在處理租賃權(quán)與抵押權(quán)沖突時應使承租人與抵押權(quán)人雙方的利益都得到充分考慮，爭取共存、相容，達到合理的優(yōu)化狀態(tài)，即遵循利益平衡原則，在租賃權(quán)對抵押權(quán)的實現(xiàn)不影響時，可考慮附帶租賃拍賣或賦予承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

對于設立在后的租賃權(quán)，執(zhí)行中法院可除去租賃權(quán)后拍賣，但執(zhí)行中有些租賃權(quán)租賃期限較短且不影響抵押權(quán)實現(xiàn)的，比如經(jīng)過評估，拍賣房屋所得價款已經(jīng)足夠還清借款，法院可帶租拍賣或通過承租人的協(xié)助實現(xiàn)抵押權(quán)。

對于設立在先的租賃權(quán)，雖然租賃在先的承租人可基于“抵押不破租賃”在租賃期限內(nèi)繼續(xù)承租抵押物，以避免承租人處于不安狀態(tài)，維護社會穩(wěn)定，但抵押權(quán)人仍然享有以拍賣或變賣等方式處置抵押物并就價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。承租人對抵押權(quán)的對抗效力指的是租賃關系不受影響，承租人在租賃期限內(nèi)可繼續(xù)承租抵押物。法律未禁止在已經(jīng)出租的物上設立抵押權(quán)。抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時，租賃在先、在后，都不影響抵押權(quán)人請求法院確認依法設立的抵押權(quán)，承租人不能阻礙。為了減少抵押物上權(quán)利人的數(shù)量，產(chǎn)權(quán)明晰，可以考慮賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)。

關于解決抵押權(quán)與租賃權(quán)沖突的具體規(guī)則，《民法典》堅持原《中華人民共和國物權(quán)法》（簡稱《物權(quán)法》）“抵押不破租賃”不變的基礎上，完善了適用條件，體現(xiàn)了維護原租賃關系穩(wěn)定的同時，保護抵押權(quán)人合法權(quán)益的理念。

1.《物權(quán)法》中關于抵押權(quán)與租賃權(quán)的效力規(guī)定

《物權(quán)法》第190條：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權(quán)?！?/span>

原《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第65條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效?！?/span>

概括而言即訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租或者動產(chǎn)抵押沒有辦理登記的，租賃權(quán)則可對抗抵押權(quán)。

2.《民法典》中關于抵押權(quán)與租賃權(quán)的對抗規(guī)則

《民法典》第403條：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”

《民法典》第405條：“抵押權(quán)設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系不受該抵押權(quán)的影響?！?/span>

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（簡稱《民法典擔保解釋》）第54條：“動產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產(chǎn)抵押權(quán)的效力按照下列情形分別處理：……（二）抵押人將抵押財產(chǎn)出租給他人并移轉(zhuǎn)占有，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的，租賃關系不受影響，但是抵押權(quán)人能夠舉證證明承租人知道或者應當知道已經(jīng)訂立抵押合同的除外……”

《民法典》對抵押權(quán)與租賃權(quán)的對抗規(guī)則進行了以下修改：

（1）對抗時間節(jié)點由“訂立抵押合同前”修改為“抵押權(quán)設立前”

因為合同的相對性，作為第三人的承租人很難通過公開途徑獲知是否已經(jīng)存在抵押合同，而且訂立抵押合同的時間難以判斷，倘若倒簽抵押合同則無法保障租賃權(quán)，損害承租人的利益。不動產(chǎn)抵押權(quán)設立的生效要件是登記，通過查詢不動產(chǎn)登記等，承租人即可知曉租賃物上設立抵押權(quán)的情況，該修訂可以更好保護承租人利益。

（2）將承租人需“轉(zhuǎn)移占有”財產(chǎn)作為對抗條件之一

對于抵押物上是否已存在租賃關系，抵押權(quán)人簽抵押合同時一樣很難通過公開途徑知曉，若僅根據(jù)租賃合同即可對抗抵押權(quán)，也會容易出現(xiàn)抵押人和承租人惡意串通、倒簽租賃合同的情況，會侵害抵押權(quán)人的利益。占有在性質(zhì)上雖非物權(quán)而僅為事實狀態(tài)，但在法秩序上并非無保護之價值。轉(zhuǎn)移占有具有一定公示功能，辦理抵押時抵押權(quán)人可通過實地調(diào)查了解抵押物的占有使用情況，并保留相關證據(jù)。若由抵押人占有抵押物，那么就可排除租賃權(quán)的對抗?！百I賣不破租賃”規(guī)則的設立在于保護弱勢群體,在承租人尚未占有租賃物時,承租人對租賃物的依賴還未建立,所有權(quán)變動并不影響承租人的權(quán)利,承租人也可以基于租賃合同要求出租人承擔違約責任來獲得救濟?！睹穹ǖ洹焚x予租賃權(quán)優(yōu)先于物權(quán)的效力，要求完成“轉(zhuǎn)移占有”，可以更好兼顧在后抵押權(quán)人的利益。

（3）對于未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押的對抗效力區(qū)分承租人是否為善意

動產(chǎn)抵押不以登記為生效要件，抵押合同訂立即設立抵押權(quán)，不具有公示性，與不動產(chǎn)抵押有所區(qū)別。所以《民法典擔保解釋》第54條進一步規(guī)定，動產(chǎn)抵押的情況下，若承租人已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有租賃物，那么要看其是否善意，同時應當推定承租人為善意，若抵押權(quán)人認為承租人知道或者應當知道已訂立抵押合同，則由抵押權(quán)人來舉反證加以證明，明確了舉證責任的分配。實踐中，關于上述善意承租人的推定，抵押權(quán)人很難推翻，除非抵押人與承租人身份特殊、有密切關系等。

綜上，民法典時代抵押權(quán)與租賃權(quán)的對抗規(guī)則變化可總結(jié)為：

第一，先租賃后抵押情形下，已轉(zhuǎn)移占有的，抵押不破租賃；

第二，先抵押后租賃情形下，不動產(chǎn)抵押權(quán)和經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)可對抗租賃權(quán)；動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記，若承租人非善意，知道或者應當知道已經(jīng)訂立抵押合同，也可對抗租賃權(quán)；動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記，且承租人善意并轉(zhuǎn)移占有抵押物的，抵押權(quán)不能對抗租賃權(quán)。

1.租賃合同效力的審查

審查租賃合同真實性應依據(jù)當事人提供的證據(jù)綜合全面判斷。有必要通過審查租賃合同條款的合理性、核查承租人實際占有房屋和租金支付的具體情況、以及債務人是否對租賃合同進行登記備案等來認定租賃關系的真實性。具體而言：

（1）區(qū)分不同租賃主體類型

租賃合同當事人可能是公司，也可能是自然人，審查時，考慮到不同的主體類型，可以加以區(qū)分。如主體是自然人，調(diào)查實際占有情況，可以到物業(yè)管理部門調(diào)查居住情況、水電、燃氣等使用情況和費用繳納情況、物業(yè)費繳納情況、信件快遞的收寄情況等；如租賃合同當事人是是公司等經(jīng)營主體，除上述方式外，還可通過審查工商登記注冊地址和時間、租用不動產(chǎn)經(jīng)營的起算時間、是否實際開展經(jīng)營活動、租金收支的明細賬冊、租金納稅憑證等相關證據(jù)來幫助判斷租賃合同的真實性。

（2）找尋租賃合同簽訂、履行中的漏洞

實踐中法官需要審查租賃合同簽訂到合同履行的整個經(jīng)過，找尋其中漏洞，所有的事實材料要形成可以證明租賃關系存在的完整證據(jù)鏈。

在合同簽訂階段，主要審查是否倒簽合同日期，若當事人是公司法人，那么可審查合同蓋章時間與印章啟用時間。若當事人是自然人，目前認定倒簽還較為困難，但是隨著筆跡鑒定技術(shù)的發(fā)展，簽字時間鑒定技術(shù)將更為精確，可以更好服務司法實踐。

在合同履行階段，法官可以依據(jù)實地調(diào)查和主體調(diào)查情況，重點關注租金數(shù)額（租金約定是否明顯低于所在區(qū)域同類房屋的租金水平）、租金支付時間、方式、過程（租金支付是否違反常理）、租賃期限、是否實際轉(zhuǎn)移占有使用房屋、是否辦理房屋租賃登記備案手續(xù)、是否存在名為租賃實為借貸情形、是否存在其他違反商業(yè)習慣或者商業(yè)常理的情形等客觀方面，是否存在主觀欺詐意圖。同時一并對照抵押權(quán)設立時間、強制執(zhí)行啟動時間、查封時間等節(jié)點，從而形成內(nèi)心的確信和判斷。

（3）甄別惡意租賃合同

 “買賣不破租賃”規(guī)則原本是為了保護弱者、增進效率，現(xiàn)如今不乏抵押人與承租人惡意串通、虛構(gòu)租賃合同、逃避執(zhí)行，部分成為阻礙不動產(chǎn)交易順利進行，擾亂交易秩序的制度障礙，甚至成為不動產(chǎn)所有權(quán)人實施不誠信乃至欺詐行為的合法武器，與制度設計的價值目標相違背。

惡意租賃合同可從以下特點甄別：

一是租賃期限畸長。租賃合同約定的租賃期限超過10年，甚至約定了法律規(guī)定的最長期限20年，市場瞬息變化，約定如此長的租賃期限不符合常理，同時這也是惡意租賃合同阻礙執(zhí)行的要害所在。如果租賃合同約定的租賃期限僅是一兩年，則相對較短，買受人買下租賃物后應履行的時間較短，對買受人的影響不大。若租賃合同畸長，則等于從買受人手中奪取了將來相當長一段時間內(nèi)不動產(chǎn)的使用價值，對買受人的影響很大，很可能會阻礙執(zhí)行。

二是付款方式異常。從通常交易習慣來說，租賃合同具有繼續(xù)性，出租人會要求承租人預付租金。但一次性事先全額繳付租金，買受人不僅喪失不動產(chǎn)未來的使用價值，而且連收益價值都喪失了，不符合交易習慣。雖然可以不當?shù)美鹪V原所有權(quán)人，但仍會淪為普通債權(quán)人。另外，不少案件采取現(xiàn)金支付，該付款方式也有違交易習慣。還有一些案件是當事人主張在不動產(chǎn)被法院查封前采用現(xiàn)金方式支付租金，查封后租金的支付有了銀行轉(zhuǎn)賬憑證。甚至出現(xiàn)以知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)抵作租金的案件。這些異于尋常的交易方式都可以反映出當事人明顯是在補救證據(jù)，惡意串通合同的可能性極大。

三是利益關系密切。這是債務人通過惡意租賃合同對抗執(zhí)行的外在特征。主要有三種情形：第一種是利用人際關系，親屬朋友之間串通簽訂虛假租賃合同；第二種是與自己或親友所控制的關聯(lián)公司簽訂虛假租賃合同，低價出租抵押物，對抗執(zhí)行，進行利益輸送;第三種是用租金抵扣抵押人欠普通債權(quán)人的債務，這會嚴重損害抵押權(quán)人的利益。

2.設立“時間點”的把握

準確把握兩種權(quán)利設立的時間對解決租賃權(quán)與抵押權(quán)沖突至關重要。

執(zhí)行中，主要涉及不動產(chǎn)，即抵押權(quán)自登記時設立。租賃權(quán)設立時間主要關注兩個要素即合同簽訂時間和占有不動產(chǎn)時間。合同簽訂時間造假成本低，不動產(chǎn)的實際占有使用時間則相對來說造假難度大?！?/span>最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定了“一房數(shù)租”的情況下占有人優(yōu)先的原則，強調(diào)占有對租賃權(quán)的認定具有重要價值，結(jié)合《民法典》的規(guī)定，應將租賃權(quán)產(chǎn)生對抗效力的時間節(jié)點定為承租人實際占有租賃物的時間。

那么何為占有？占有是法律保護的一種事實狀態(tài)，即對物的實際控制和支配，具有事實上的管領力，即利用處分房屋，比如承租人在房屋內(nèi)生產(chǎn)生活、經(jīng)營，裝修房屋等。物業(yè)辦理的裝修入住證明、繳納水電費、通信費、燃氣費等公共事業(yè)費用的憑證均可以作為證據(jù)，同時結(jié)合時間、空間綜合認定。

三、反思：惡意租賃合同的預防

通過案例樣本的分析可知，司法實踐中大部分案件系被執(zhí)行人與他人惡意串通虛構(gòu)租賃法律關系來對抗法院執(zhí)行，因此惡意租賃合同的預防意義重大。

鑒于《民法典》新規(guī)定，抵押權(quán)人設立抵押權(quán)時應注意以下事項：

第一，為了抵押權(quán)的實現(xiàn)，避免抵押人與非善意承租人惡意倒簽合同，抵押權(quán)人簽訂抵押合同時，可要求抵押人聲明抵押物尚未出租，承諾設立抵押權(quán)前不會出租抵押物，并約定相應違約責任。

第二，抵押權(quán)人應盡快辦理抵押登記，特別是動產(chǎn)抵押的，登記才具有對抗租賃權(quán)的公示效力，否則還將涉及承租人是否善意的問題。

第三，抵押權(quán)人在放款前，應核實租賃登記備案情況，實地查看抵押物上是否存在租賃、抵押物是否由抵押人占有，并收集相應證據(jù)。雖然轉(zhuǎn)移占有的舉證責任在于承租人，但抵押權(quán)人也要事先保留相關證據(jù)材料，以便之后對潛在的承租人提出有效抗辯。與此同時，抵押權(quán)人定期關注抵押物的情況也有必要，如發(fā)現(xiàn)抵押物出租的，則可及時主張對方承擔違約責任。若抵押權(quán)人未履行審慎審核義務，存在過失，則應自行承擔相應風險及損失。

法律的基本原則是權(quán)利對于第三人的對抗效力與權(quán)利的公示相伴而生。權(quán)利的對世性越強，公示機制也就應當越充分完備。賦予租賃權(quán)強大的物權(quán)效力，但沒有必要的公示保障，會不斷滋生惡意租賃合同，不僅損害當事人合法權(quán)益，而且嚴重影響法院強制執(zhí)行的權(quán)威性和公信力。抵押權(quán)與租賃權(quán)沖突的解決,一方面要形成統(tǒng)一的緩和沖突之價值理念,另一方面應選擇效力明晰的公示方式實現(xiàn)抵押權(quán)與租賃權(quán)設立順序的確定性與可知性,以確保權(quán)利保護的適當性和現(xiàn)實可操作性。

《民法典》第706條規(guī)定，當事人未依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理租賃合同登記備案手續(xù)的，不影響合同的效力。租賃權(quán)雖然具有一些物權(quán)特性，比如買賣、抵押不破租賃規(guī)則，賦予租賃權(quán)一定的對抗力；基于租賃權(quán)請求排除妨礙及承租人享有的優(yōu)先購買權(quán)等。但租賃權(quán)因當事人意思表示產(chǎn)生，承租人只有請求使用房屋的權(quán)利，沒有支配權(quán)，關于其性質(zhì)界問題，自羅馬法以來即被認定為屬于債權(quán)。登記主要是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示制度，債權(quán)一般不需要登記。房屋租賃合同登記制度是有關部門對房屋租賃行為實施的一種行政管理職能，設立之初其目的是方便行政機關履行行政許可、行政征收職能，隨著社會發(fā)展，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣芾淼氖侄巍３斯芾沓鞘辛鲃尤丝?，政府還可以掌握租賃市場狀況。登記機關主要審查租賃合同的主客體、內(nèi)容是否合法、是否依法繳納了稅費等。所以，租賃合同登記備案手續(xù)是行政機關事后審查行為。為了維護公共利益，行政權(quán)力采用宏觀調(diào)控等基本手段引導民事關系的發(fā)展是必要的，如果實踐中，把登記作為合同生效要件，將會導致大量租賃合同無效，交易安全和經(jīng)濟效率受到嚴重影響。《民法典》并未將登記備案作為租賃合同的生效要件，與租賃權(quán)的債權(quán)性質(zhì)保持一致，也是對合同當事人意思自治的尊重。

但更多的國家和地區(qū)用登記備案這一要件賦予租賃合同對抗效力，我國沒有采用此種做法。司法實踐中，地區(qū)規(guī)定有擴大化登記備案影響的趨勢。學者們也有論述租賃合同登記備案應為租賃權(quán)產(chǎn)生對抗效力的要件。有學者指出，對于租賃權(quán)的公示形式也當修正為“登記”方式,以更好地解決抵押權(quán)和租賃權(quán)的沖突。也有學者指出，移轉(zhuǎn)占有并不足以補強交易安全,租賃權(quán)的認定也應以登記為首要標準。對于不動產(chǎn)租賃權(quán)也應明確其登記能力,通過不動產(chǎn)登記簿加以公示。惟其如此,方能充分保護不動產(chǎn)權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán),發(fā)揮不動產(chǎn)的效用并更好地維護交易安全?！睹穹ǖ洹返囊?guī)定會造成制度實施困境，不利于實現(xiàn)制度目的。行政許可作用消失，不合理的行政收費取消，登記備案的行政監(jiān)管目的逐步減退，且對合同效力沒有實質(zhì)影響，當事人登記備案的積極性不足。為了抵扣稅費，承租人進行租賃登記，但出租人可能會通過租金把多付出的稅費和成本轉(zhuǎn)嫁給承租人，雙方進行利益衡量，稅費抵扣對登記備案的促進作用也有限。此外，對案外人主張租賃權(quán)的審查標準非同一般民事訴訟案件,應當更加嚴格。訴訟程序采用優(yōu)勢證據(jù)原則，執(zhí)行程序?qū)彶闃藴矢?，采用排他證據(jù)原則。常見的租賃權(quán)的公示手段有占有、公證、登記等。占有的認定相對比較復雜；采用公證的方式，信息搜尋成本很高，且公證機關是盈利機關并不能排除其與當事人聯(lián)合作假的可能，因此公證也不是最佳公示方式。采用登記備案的方式，承租人的舉證難度大大降低。也有人指出，純粹的登記對抗主義則可能導致“買賣不破租賃”滑向“買賣破除租賃”。筆者認為，將來可根據(jù)租賃期限短與長確立占有對抗主義與附條件的登記對抗主義相結(jié)合的規(guī)則。目前法律規(guī)定下，承租人應增強自我保護意識，考慮租賃合同的期限、金額等情況，對于租賃時間較長、金額較高的，積極登記備案，否則自行承擔風險。

因此當前解決執(zhí)行難，拍賣房產(chǎn)涉及租賃的，一方面，甄別惡意租賃合同，加大執(zhí)行力度，另一方面，應當保護合法的租賃關系。對此，完備登記備案公示機制，加強租賃關系公開，能更好厘清權(quán)利界限，正確認定與處理權(quán)利沖突。

結(jié)  語

案外人租賃權(quán)利益與申請執(zhí)行人抵押權(quán)實現(xiàn)的沖突在執(zhí)行中并不少見，常常存在被執(zhí)行人與案外人利用這一沖突惡意串通虛構(gòu)租賃合同對抗執(zhí)行。本文通過總結(jié)案件審理情況及審判經(jīng)驗希冀為審判實踐提供一些參考，促進類案法律適用統(tǒng)一。

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