一種觀點認(rèn)為，該行為屬于犯罪未遂，理由是：雙方雖進入了交易現(xiàn)場，并對假冒商品進行了清點，但還未轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有，犯罪行為未全部完成，故屬于犯罪未遂。

另一種觀點認(rèn)為，該行為屬于犯罪既遂。理由是：雙方已進入交易現(xiàn)場，且已完成了對交易標(biāo)的物的清點，銷售行為已完成，符合銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪全部犯罪構(gòu)成要件。

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪就其犯罪形態(tài)來看，存在既遂與未遂兩種情形，理論界與實務(wù)界均無爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》）第八條[1]對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中已銷售部分與未銷售部分（未遂）的入罪與量刑分別作了專門規(guī)定，也即司法解釋專門對該明確了“既遂”與“未遂”兩種情形。

現(xiàn)實中，由于交易方式的多樣化（先款后貨、先貨后款、自行提貨、委托發(fā)貨、委托運輸?shù)龋?，何種情形屬于既遂，何種情形屬于未遂，有的存在較大爭議。對錢貨兩清、或者買家已收貨，全部或部分付清貨款的情形，認(rèn)定為既遂，理論及實踐中沒有爭議。對未找到買家，仍存放在庫房或者在運輸途中的假冒商品的待銷售行為認(rèn)定為未遂，對此類“標(biāo)準(zhǔn)型”未遂實踐中也不存在爭議?；蛘邔σ颜业劫I家（簽訂書面合同、達成口頭協(xié)議、繳納定金），未發(fā)貨，或者雖已發(fā)貨，但在運輸途中被查獲的，仍認(rèn)定為犯罪未遂，亦沒有爭議。但對雙方已完成所售貨物的清點，因?qū)φ婕佼a(chǎn)生懷疑要求鑒定而案發(fā)報警遂案發(fā)的情形，是屬于既遂還是未遂卻有較大爭議。

本文認(rèn)為，認(rèn)定銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪既遂與未遂，應(yīng)緊緊圍繞該罪構(gòu)成要件及其保護法益進行綜合考量。就本案例中的情形筆者贊同第二種觀點。理由是：

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪其行為系“銷售”?！肚址钢R產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》沒有對銷售行為的既遂形態(tài)進行描述。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪作為一種行為犯，銷售行為的完成形態(tài)最為典型的系“貨物已交付，貨款已付清”，結(jié)合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條[2]關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“銷售金額”包括銷售后“所得和應(yīng)得的金額”的規(guī)定。對銷售后未支付的貨款仍然作為已銷售商品的犯罪金額予以認(rèn)定，可以看出，該罪并沒有將貨款是否已付清作為既遂與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

而《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件意見》第八條[3]關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）表述為“尚未銷售”，但對“尚未銷售”的形態(tài)沒有進行明確。從字面意義看，“尚未銷售”系指購進假冒注冊商標(biāo)的商品后還沒有銷售的行為，即通常所說的還沒有賣出去。當(dāng)然，沒有賣出去最為典型的是未找到買家，或者雖找到買家，但貨物尚未發(fā)貨，或者還在運輸途中。但本案中，從交易習(xí)慣來看，對已支付定金，雙方在交貨地點已完成涉案貨物的清點，該清點交接行為的完成，應(yīng)視為整個交易行為只欠缺支付貨款。

《刑法》第二十三條第一款[4]關(guān)于未遂犯的規(guī)定，表述為已經(jīng)著手實行犯罪、犯罪未得逞以及犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中銷售人的行為其目的雖然是為了獲得貨款，但該罪的既遂并不是以收到貨款作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。也就是說是否收到貨款不是區(qū)分“既遂”與“未遂”的要件。結(jié)合該罪構(gòu)成要件看，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪作為行為犯，其行為是否完成應(yīng)為假冒商品是否銷售出去。

本案中，已找到買家，支付了定金，交由快遞公司將假冒商品運送到了交貨地點，雙方完成了對假冒商品的清點。就交易習(xí)慣來看，交易只欠缺最后一個環(huán)節(jié)支付貨款，而是否支付貨款又不是本罪是否既遂的要件，據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定為該銷售行為已完成，亦就不存在未遂的情形。

另，有觀點認(rèn)為，銷售行為的完成，應(yīng)以貨物是否交付作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。日常交易中，是否完成交付有的非常清晰容易判斷，如買家已將貨物裝上車運走，但對雙方面對面交易過程中（正在交易），如柜臺銷售香煙，賣家將香煙放在了柜臺上，買家正在付款時被查獲，交付行為是否完成認(rèn)定就存在爭議。同時，對正在進行的交易行為（如販賣毒品、銷售假煙等）認(rèn)定為未遂，現(xiàn)實中就會造成被告人的行為是“既遂”還是“未遂”不是一個客觀狀態(tài)，反而系由偵查人員的主觀行為決定，偵查員可以決定在交易完成后抓捕，還是交易剛開始就抓捕，這將造成下步對被告人的懲罰（入罪或量刑）不是由被告人自身行為決定，反而是由偵查人員的行為決定，這不利于對這類犯罪行為準(zhǔn)確界定和評判。

司法解釋將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪進行了既遂與未遂的區(qū)分，在該罪“入罪”規(guī)定上，既遂與未遂入罪的數(shù)額起點是不一樣的，既遂入罪起點為已銷售金額5萬元以上[5]屬于“數(shù)額較大”，而該罪未遂的，入罪起點為貨值金額15萬元以上[6]屬于“數(shù)額較大”。但銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪既遂的，數(shù)額巨大即應(yīng)在“三年以上十年以下，并處罰金”[7]進行量刑的，該“數(shù)額巨大”的起點為25萬元以上[8]，同樣，該罪未遂的“數(shù)額巨大”的起點亦為25萬元以上[9]。

也就是說，雖然法律對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪入罪起點上，對“既遂”與“未遂”的犯罪金額進行了區(qū)分，“未遂”“入罪”起點的犯罪金額要高于既遂情形，考量了“未遂”即假冒商品未流入社會，危害性較小這一實際。但對數(shù)額巨大的界定，現(xiàn)行司法解釋卻作了相同的規(guī)定，即該罪“既遂”與“未遂”數(shù)額巨大均為“非法經(jīng)營數(shù)額”[10]25萬元以上。

也就是說，作為侵犯國家商標(biāo)管理秩序和注冊商標(biāo)人權(quán)利的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，其侵害的法益系兩個方面，即使假冒注冊商標(biāo)的商品未能銷售出去，仍然存在著對法律保護法益的侵害，且現(xiàn)行司法解釋對該罪不管是既遂還是未遂，只要非法經(jīng)營數(shù)額達到25萬元以上都屬于數(shù)額巨大，量刑幅度都相同，即“三年以上十年以下，并處罰金”。

從司法解釋的該規(guī)定可以看出，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪在數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及量刑方面，不再對“既遂與未遂”作出不同的區(qū)分，反而是將“未遂”等同于“既遂”進行處理，體現(xiàn)了對該罪保護法益的重視。據(jù)此，對雙方已完成對假冒商品的清點，僅因?qū)κ欠耔b定發(fā)生爭議而未能搬運到購買人車上的行為作為未遂處理，不利于對該法益的保護，也不利于對該類犯罪的打擊。

《刑法修正案十一》對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪對在三年以下量刑的，取消了拘役這一規(guī)定，而將原“三年以上七年以下”[11]量刑的，修改為“三年以上十年以下”[12]，這一規(guī)定的變化也體現(xiàn)了當(dāng)前對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪加大了打擊力度。對正在進行交易的銷售行為，認(rèn)定為既遂符合當(dāng)前刑事政策和國家加大保護知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實需要。