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《中華人民共和國民法典》第一編總則，第七章代理，第一節(jié)一般規(guī)定，第一百六十四條：“代理人不履行或者不完全履行職責，造成被代理人損害的，應當承擔民事責任”。“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任”。本條是關(guān)于代理關(guān)系中的代理人責任的規(guī)定。一、本條的歷史由來《民法通則》第六十六條第二款：“代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任?！?/span>第三款：“代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任?！?/span>
本條是上述規(guī)定修改而來，本條第一款增加了“或者不完全履行職責”，以使條文涵蓋內(nèi)容更加全面準確。立法者可能是考慮到，只規(guī)定代理人不履行職責，其規(guī)范范圍過窄，代理人不完全履行也可能給被代理人造成損害。本條第二款將“串通”改為“惡意串通”，沒有任何理由說明在代理的情況下可以排除“惡意”這個主觀要件。將“第三人”改為“相對人”。理由是，“第三人”是對處于代理人和被代理人之外的一種客觀描述，“相對人”是對代理人實施法律行為對象的描述，后者的規(guī)范意義更為明顯。另，將“利益”修改為“合法權(quán)益”，更加符合當前民事法律術(shù)語的規(guī)范表述。二、制定本規(guī)范的目的本條第一款的規(guī)范目的是對因代理人個人行為導致被代理人損害的，讓代理人承擔損害賠償責任。本條第二款的規(guī)范目的是對代理人和相對人的共同行為導致被代理人損害的，讓代理人和相對人共同承擔連帶責任。本條極具中國特色，在大陸法系國家民法典的代理部分很少看到相似的條文。因為本條第一款實際上規(guī)范的是代理人和被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，在對委托合同和代理權(quán)授予行為進行區(qū)分的國家，該款應該規(guī)定在委托合同中。因為代理權(quán)的授予作為一種單方行為，其本身不是債的發(fā)生原因，代理人并沒有必須行使代理權(quán)的義務，但是代理人有可能違反委托合同中約定的義務而構(gòu)成違約。在不對委托合同和代理權(quán)授予行為進行區(qū)分的國家，該款更是只能規(guī)定在委托合同中。本條第二款涉及被代理人和相對人之間的外部關(guān)系，但是該款只是無效民事法律行為的一個類別，在《民法典》第一百五十四條中已經(jīng)作出明文規(guī)定的情況下，似乎沒有重復的必要。三、本條規(guī)范的具體含義（一）本條第一款：代理人不履行或者不完全履行職責，造成被代理人損害的，應當承擔民事責任本條第一款系對代理人承擔責任一般規(guī)則的規(guī)定。依據(jù)本款規(guī)定，代理人承擔民事責任的行為樣態(tài)包括∶其一，不履行職責，這里的職責當然就是要在代理權(quán)限內(nèi)履行的職責。不履行職責，在行為樣態(tài)上類似于違約責任中的不履行債務，即包括明示的拒絕履行，或者以其客觀行為樣態(tài)上表明其不履行該職責，也包括最終結(jié)果上的不履行職責。其二，不完全履行職責。這主要是指未按照代理權(quán)限內(nèi)容履行職責，也包括逾期履行代理職責的情形，其核心是代理行為內(nèi)容違背了本人的授權(quán)或者本人最大利益。我們認為，委托代理中的自己代理行為、雙方代理行為，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后進行的代理行為，即無權(quán)代理行為，還有違反法律規(guī)定或者當事人約定的復代理行為，符合本款規(guī)定的其他構(gòu)成要件的，也要向被代理人承擔責任。而且從體系解釋上，本節(jié)一般規(guī)定的內(nèi)容對于后面委托代理的情形當然應該予以適用。本款規(guī)定的代理人責任的構(gòu)成，除了要有代理人不履行或者不完全履行職責的要求之外，還要有造成被代理人損害這一要件，這里既包括了損害后果，還有不履行或者不完全履行職責的行為與損害后果之間有因果關(guān)系的要件。此損害的界定應當與侵權(quán)責任法上有關(guān)損害的界定是一致的。只是在歸責原則方面，是采用過錯責任還是嚴格責任，則有一定爭議。本款只是在抽象的意義上說明，代理人不履行或者不完全履行職責，給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。其本身不能成為一個獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。如果對本款進行文義解釋，本款并沒有要求代理人是基于過失不履行或者不完全履行，代理人似乎應當承擔無過錯責任。但是代理制度既包括委托代理，也包括法定代理，而法定代理的類型有多種，委托代理人的義務也有多種，并不存在一個統(tǒng)一的讓代理人承擔無過錯責任的理由。代理人不履行或者不完全履行職責是否應當承擔民事責任，仍然應該具體情況具體分析。根據(jù)《民法典》第二十三條的規(guī)定∶“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人”。第三十四條第三款規(guī)定∶“監(jiān)護人不履行職責或者侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，應當承擔責任?！?/span>該款同樣沒有對監(jiān)護人的主觀要件進行規(guī)定，但是這并不意味著監(jiān)護人承擔的是無過錯責任。第一，根據(jù)民法的一般原理，基于無償?shù)拿袷轮黧w在進行法律行為時的注意義務要比基于有償?shù)拿袷轮黧w的注意義務低。絕大多數(shù)的有償行為都以過失為要件，要求無償履行監(jiān)護義務的監(jiān)護人承擔無過錯責任，顯然出現(xiàn)了價值判斷的倒錯。第二，該款同樣不是一個獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，其實際上只是表明，當監(jiān)護人不履行職責給被監(jiān)護人造成的損害時，是能夠受到法律救濟的。由于監(jiān)護人和被監(jiān)護人之間在絕大多數(shù)情況下都是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生法律關(guān)系，因此在監(jiān)護人不履行職責給被監(jiān)護人造成損害時，是否應當承擔責任，要通過適用《侵權(quán)責任法》第六條第一款予以解決。即：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任”。《民法典》第一千一百六十五條修改為：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任”。例外，是根據(jù)《民法典》第三十三條的規(guī)定，完全民事行為能力人可以與他人事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。此時可能產(chǎn)生違約責任和侵權(quán)責任的競合，被監(jiān)護人主張違約責任應該類推適用有關(guān)委托合同的規(guī)定。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）１０．“監(jiān)護人的監(jiān)護職責包括：保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟”。代理人代理被監(jiān)護人進行民事活動、在被監(jiān)護人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟，只是監(jiān)護人的監(jiān)護職責的一部分內(nèi)容。其余監(jiān)護職責，監(jiān)護人一般通過事實行為就能夠履行。對于事實行為，法定義務的違反就可以推定監(jiān)護人存在過錯；對于監(jiān)護人通過代理實施法律行為時是否存在過錯，要通過理性人的標準進行判斷。此時《民法典》第三十五條的規(guī)定∶“監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益；除為被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)?！?/span>這對判斷監(jiān)護人是否存在過錯，有重要的參考意義。（2）作為法定代理人的財產(chǎn)代管人的責任根據(jù)《民法典》第四十三條第三款的規(guī)定∶“財產(chǎn)代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財產(chǎn)損失的，應當承擔賠償責任。”該款屬于獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，它是《侵權(quán)責任法》之外的特殊侵權(quán)類型。該款在《民法通則》中并不存在，立法者將財產(chǎn)代管人侵權(quán)責任的主觀要件限定為故意或者重大過失，體現(xiàn)了立法者獨立的價值判斷，因為財產(chǎn)代管人履行職責是無償?shù)摹?/section>根據(jù)《公司法》第一百九十條第三款的規(guī)定：“清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應當承擔賠償責任?！?/span>該款同樣屬于獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，是《侵權(quán)責任法》之外的特殊侵權(quán)類型。根據(jù)《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限責任公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成，他們履行職責原則上都是無償?shù)模虼嗽谥饔^要件上必須是故意或者重大過失才承擔賠償責任。（4）作為法定代理人的破產(chǎn)管理人的責任根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十七條的規(guī)定∶“管理人應當勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務?！钡谝话偃畻l規(guī)定：“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任?！钡谝话偃畻l屬于獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，法院只要認定管理人沒有勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務，債權(quán)人、債務人或者第三人存在損失，該損失和管理人沒有勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務存在因果關(guān)系，管理人就應當承擔賠償責任。法院對管理人是否勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務的認定，就是對管理人是否存在過錯的認定。如果管理人過錯違反破產(chǎn)法規(guī)定的義務，就要對全體參與人負賠償責任。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條的規(guī)定，破產(chǎn)管理人一般都是由專業(yè)機構(gòu)的人員擔任，按照該類人員的一般標準甚至是嚴謹?shù)臉藴蕘砼袛喙芾砣耸欠翊嬖谶^錯，其注意義務的要求顯然比一般理性人的標準要高。因此在一個普通人可能沒有過錯的情況下，一個破產(chǎn)管理人可能仍然存在過錯。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）“法釋〔2013〕22號”第九條：“管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條和第三十二條的規(guī)定提起訴訟，請求撤銷涉及債務人財產(chǎn)的相關(guān)行為并由相對人返還債務人財產(chǎn)的，人民法院應予支持”。“管理人因過錯未依法行使撤銷權(quán)導致債務人財產(chǎn)不當減損，債權(quán)人提起訴訟主張管理人對其損失承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持”。該款中的“過錯”原本應該包括故意和過失，但是最高人民法院在對該條進行解釋時，未做任何說明就認為此處得過錯就是“管理人存在故意或者重大過失?！?/section>最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）“法釋〔2013〕22號”第三十三條進一步規(guī)定：“管理人或者相關(guān)人員在執(zhí)行職務過程中，因故意或者重大過失不當轉(zhuǎn)讓他人財產(chǎn)或者造成他人財產(chǎn)毀損、滅失，導致他人損害產(chǎn)生的債務作為公益?zhèn)鶆?，由債務人財產(chǎn)隨時清償不足彌補損失，權(quán)利人向管理人或者相關(guān)人員主張承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持”。最高人民法院在對該條進行解釋時認為∶“大陸法系和英美法系在破產(chǎn)管理人民事責任領(lǐng)域都不約而同地采取了過錯責任的歸責原則。破產(chǎn)管理人的過錯，實際上就是破產(chǎn)管理人在管理破產(chǎn)財產(chǎn)時沒有達到法律要求的民事義務標準。過錯實際上包括兩種形式，即故意和過失。”但是最高人民法院認為，法律不能無視破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)風險過高的事實，因此只有在故意和重大過失的前提下，破產(chǎn)管理人才應該承擔損害賠償責任。這無疑間接提高了破產(chǎn)管理人的注意水平。這種推論完全錯誤，破產(chǎn)管理人只有存在故意和重大過失才承擔損害賠償責任，實際上大大降低了破產(chǎn)管理人的注意水平，因為存在一般過失破產(chǎn)管理人就不應當承擔責任。從破產(chǎn)管理人實際取得的報酬以及其應該具有的專業(yè)水平，其應該承擔一般的過錯責任。最高人民法院的司法解釋實際上僭越了立法權(quán)，最高人民法院應該對什么是勤勉盡責和忠實執(zhí)行職務進行具體解釋或者是類型化分析，而不是將其改變?yōu)楣室饣蛑卮筮^失的主觀要件。
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