聲明：敝號獲 姜有生律師授權(quán)，連載 《姜解<民法典>》。

第一百一十八條　【債權(quán)定義】

民事主體依法享有債權(quán)。

【理解與評點】

1.不是挑法典的毛病，而真是覺得表達上（或者是邏輯上？）有問題。民事主體享有權(quán)利（無論物權(quán)或債權(quán)或其他權(quán)利），是基于權(quán)利基礎(chǔ)，如建造而享有物權(quán)，因簽約而享有債權(quán)，因創(chuàng)作而享有著作權(quán)，因出資而享有股權(quán)。無論哪一民事主體，如無權(quán)利產(chǎn)生基礎(chǔ)，其并不當然或天然享有民事權(quán)利。因此筆者認為如《民法典》第一百一十四條規(guī)定“民事主體依法享有物權(quán)”、如本條規(guī)定“民事主體依法享有債權(quán)”都存在權(quán)利前提問題。有人會因此反駁我，法典不是規(guī)定“依法享有”嗎？“依法”不就是享有權(quán)利的前提和基礎(chǔ)嗎？聽起來是不錯的反駁，但得進一步思考：依何法享有物權(quán)或債權(quán)？如能明了這些法律（物權(quán)法或契約法，在此為《民法典》），則進一步的問題是，法律直接產(chǎn)生物權(quán)或債權(quán)嗎？如無創(chuàng)作或發(fā)明能依照法律享有著作權(quán)或?qū)＠麢?quán)嗎？事實上，并非因法律規(guī)定了權(quán)利而享有權(quán)利，法律只不過確認民事主體因建造、因契約、因創(chuàng)作等等產(chǎn)生的相應權(quán)利，然后予以保護而矣。因此本人認為如第一百一十四條第一款和本條第一款的規(guī)定存在問題。如果將這樣一些存在問題的法條刪除并不減損其對相應權(quán)利的肯認和保障，反觀其他民法典，如《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)的《中華民國民法典》無類似規(guī)定，也絲毫不影響民事主體對權(quán)利的享有和保護。

2.民法上“債”的概念，歷史悠久。古羅馬法就有債的概念。中國古代法上也有“債”的稱謂。雖然中國古代并未產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的債權(quán)債務(wù)法律體系和理論，但中外就“債”的內(nèi)容等，并無本質(zhì)區(qū)別。臺灣地區(qū)著名學者王澤鑒先生將“債”的概念稱為“法學之最高成就”，有過譽之處，但不能否認現(xiàn)代民法，尤其是德國民法對“債”體系化的智慧貢獻。

第一百一十九條　【合同約束力】

依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。

【理解與評點】

許多教科書上講，合同又稱契約，是平等民事主體間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。以協(xié)議定義合同，是循環(huán)定義，但很難以其他詞匯定義，權(quán)且如此吧。而合同是否為契約，或契約是否就是合同，實值斟酌。

現(xiàn)代民法的起源在歐洲，歐陸語言中并無契約或合同之分的兩個詞匯，統(tǒng)統(tǒng)稱為契約。因此國內(nèi)翻譯的《法國民法典》，或《德國民法典》，無論何時的翻譯，均將民事主體間就民事權(quán)利義務(wù)的雙方法律行為譯為契約。我國臺灣地區(qū)的《中華民國民法典》也稱為契約而無“合同”存在。合同一詞是中華人民共和國成立后對契約關(guān)系的另一表達，學者們也認可合同與契約間可劃等號。但根據(jù)漢語，尤其是古代漢語詞義和詞源，契約不同于合同。契約是雙方當事人的目的相對立、意思表示的方向相反的民事法律行為，如買——賣，租——賃，借——貸，這些情形下，契約當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系必然相對。而合同是雙方當事人的目的相同、意思表示的方向也一致的共同行為。就相同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成的協(xié)議，如合伙時的合伙協(xié)議，共同設(shè)立公司的出資人間的出資協(xié)議及進一步簽訂的公司章程，各方當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系指向相同，并不存在相對關(guān)系。以上意見并非本人杜撰，持有同樣看法的不止我一人（如中國社會科學院法學研究所的專家們，他們編輯出版的《法律辭典》也如此解釋[2]）。由這一分析可見，原《中華人民共和國合同法》，現(xiàn)《民法典》合同編中除合伙合同外的所有合同均系當事人間相對關(guān)系下簽訂的協(xié)議，應稱為契約，而不應稱為合同。但自中華人民共和國成立后，尤其改革開放后的所有立法中，并不區(qū)分契約與合同，也不提“契約”而統(tǒng)統(tǒng)稱為合同。國內(nèi)學者們的大作也都稱其為合同。合同已難成契約了。為表述方便，我們以后也可能以合同相稱，不再區(qū)分契約與合同，但如此處理并不表明本人贊同民法典的文字選擇結(jié)果。

依本條規(guī)定，合同須“依法成立”方有法律約束力。此處的“依法成立”意義至少有三：（1）合同需符合法律要求，如合同內(nèi)容不得違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，否則合同無效或可能被撤銷。（2）合同須為當事人合意的結(jié)果，此系契約自由原則（又稱之為意思自治原則）的體現(xiàn)。（3）合同當事人意思表示一致，合同即告成立。但合同成立不等同于合同生效。合同是否成立是事實判斷，是合同生效的前提。合同是否生效是價值判斷，解決合同效力問題。

第一百二十條　【侵權(quán)責任承擔】

民事權(quán)益受到侵害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。

【理解與評點】

本條是對侵權(quán)責任的一般規(guī)定，基本構(gòu)建了侵權(quán)責任的要件構(gòu)成。侵權(quán)責任法上的一般構(gòu)成要件除“因果關(guān)系”隱含其中外，其余侵權(quán)行為和侵害后果兩大要件均在本條中體現(xiàn)。值得關(guān)注的是，如何確定本條規(guī)定的被侵害對象的“民事權(quán)益”？如理解《民法典》第三條“合法權(quán)益”時已經(jīng)討論，“合法權(quán)益”這一概念存在問題，具體到本條，何謂民事權(quán)益？其與“合法權(quán)益”是何關(guān)聯(lián)？作為被侵害對象，“民事權(quán)益”包括哪些權(quán)益？法典里找不到答案。暫不論“民事權(quán)益”的概念能否成立，反正司法裁判和學者文章大多如此稱呼，我們也就認可這一結(jié)論，但令人不解的是，被《民法典》整合的《侵權(quán)責任法》第二條解釋了“民事權(quán)益”，但該解釋卻被《民法典》“拋棄”。

《侵權(quán)責任法》第二條第二款規(guī)定“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益”。這一列舉規(guī)定雖然并不能囊括生活中和法律上的全部權(quán)利和利益（如債權(quán)、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員權(quán)可否是被侵害的“權(quán)利”？），至少法律明確了權(quán)益范圍，對司法實踐和民眾權(quán)利保障有“法”可依。但如此明確的規(guī)定并未被《民法典》采納，是否有給侵權(quán)責任的法律適用留足空間、不以法條規(guī)定限制“民事權(quán)益”范圍的考慮？

第一百二十一條　【無因管理】

沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進行管理的人，有權(quán)請求受益人償還由此支出的必要費用。

【理解與評點】

本條無因管理的規(guī)定，源自《民法通則》第九十三條（“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用”），但較第九十三條有兩處改動：一是將《民法通則》第九十三條中的“服務(wù)”刪除，二是改第九十三條中的“償付”為“償還”必要費用。償還與償付詞義相近。在“無因管理”情形下，并不存在“還債”的意思，尤其依本條規(guī)定是為“支出的費用”而請求，并非是為“出借的款或物”而請求，因此管理人請求“償付”比請求“償還”更準確。這一字之改還不算影響本條“大局”的話，將第九十三條中的“服務(wù)”刪除則未必妥當。刪除了第九十三條的“服務(wù)”，倒是真正符合了“無因管理”中“管理”的意思，但同時意味著在無法定或約定義務(wù)情形下，為避免他人利益損失的服務(wù)不再作為“無因管理”處理。法律雖然不視這種“無因服務(wù)”為債的發(fā)生根據(jù)，但生活現(xiàn)實中仍然存在這種“服務(wù)情形”。依本條規(guī)定，僅規(guī)定“管理”而無視“無因服務(wù)”，大大縮減了生活中為他人利益“無因服務(wù)”的情形，不利于培育全社會相互扶助的良好風尚。

同時不得不再次指出，本條規(guī)定與《民法典》第九百七十九條規(guī)定，下一條（第一百二十二條）與第九百八十五條規(guī)定幾乎重復。我理解《民法典》為體系化考慮，得將無因管理、不當?shù)美?、合同、侵?quán)等均以債的發(fā)生根據(jù)規(guī)定在“總則編”，但本就不多的法典條文有好幾條重復規(guī)定，就真有些浪費立法資源了?！睹穹ǖ洹房此茥l文繁多，一千二百六十條的法典成為中華人民共和國立法史上條文最多的法律，但相較《德國民法典》2385條、《法國民法典》2281條的容量，我們的民法典幾乎成為“濃縮版民法典”了。可就如此珍貴的條款中居然有好幾條前后重復，令人嘆息。為說明法典條文的重復情形，現(xiàn)將截止目前發(fā)現(xiàn)的六條規(guī)定分列如下。

第一百二十二條　【不當?shù)美?/span>

因他人沒有法律根據(jù)，取得不當利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當利益。

【理解與評點】

【提示】

1.不當?shù)美?，受損人請求得利人返還利益時，返還的利益不僅包括原物，還包括原物所生孳息。最高法院早于1987年“民法通則司法解釋”中對此有明確規(guī)定（第131條）“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費用后，應當予以收繳。”最高法院的這一司法解釋解決了不當?shù)美囊淮笾匾獑栴}即返還利益的范圍問題。按理民法典應當吸收最高法院的合理規(guī)定（“民法通則司法解釋”第131條后段規(guī)定值得討論），但遺憾的是，包括本條以及后文“準合同”專章“第二十九章不當?shù)美敝兴臈l的規(guī)定并無此內(nèi)容。此處本應重點“著墨”解決司法實踐中的實際問題卻惜墨如金，不做規(guī)定。令人對法條的增減標準與實用性考慮實在不解。

2.不當?shù)美讣?，應當由何人證明“得利人取得不當利益”的法律根據(jù)，學術(shù)界有不同認識。最高法院的專家們認為應當由得利人負證明責任，且該證明過程應當分“兩步走”：第一步，證明存在“法律根據(jù)”的相關(guān)事實。第二步，證明該相關(guān)事實構(gòu)成“法律根據(jù)”。

[1]最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）：第三條?懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。

[2]法律出版社《法律辭典》2003年1月第一版，第638頁。

[3]《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十五條 承擔侵權(quán)責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權(quán)責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。

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