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—————— 市監(jiān)總局：不是所有的絕對化用語都需要適用廣告法予以查禁 黃璞琳 《中華人民共和國廣告法》第九條第三項禁止商業(yè)廣告使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。該法第五十七條第一項對發(fā)布有違第九條禁令情形的商業(yè)廣告之行為，設(shè)定了行政處罰：由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請；對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，由市場監(jiān)督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。 長期以來，實務(wù)界一直對以下問題爭論不休：如何界定廣告法第九條第三項禁止情形？僅是禁止“國家級”、“最高級”、“最佳”這三類情形，還是也禁止其他同類情形（即，法條中的“等”字，是等內(nèi)“等”，還是等外“等”；如何實施行政處罰尤其是如何實施法定最低罰款幅度為20萬元之規(guī)定？甚至，對廣告法第九條第三項禁止情形，是概括為“絕對化用語”還是“極限用語”都有過爭議。 為積極回應(yīng)社會關(guān)切的廣告絕對化用語“一刀切”“機(jī)械化”等問題，依法保護(hù)各類經(jīng)營主體的合法權(quán)益，規(guī)范廣告絕對化用語執(zhí)法，市場監(jiān)管總局于2023年2月25日以2023年第6號公告形式發(fā)布了《廣告絕對化用語執(zhí)法指南》。據(jù)此，市場監(jiān)管總局再次明確將廣告法第九條第三項禁止情形，概括表述為“廣告絕對化用語”。 同時，市監(jiān)總局該指南明確提出，《廣告法》第九條第三項規(guī)定的“廣告絕對化用語”情形，包括“國家級”“最高級”“最佳”以及與其含義相同或者近似的其他用語。即，該法條中的“等”字，是等外“等”，還包括其他絕對化用語。 該指南認(rèn)為，商品經(jīng)營者（服務(wù)提供者）在其經(jīng)營場所、自設(shè)網(wǎng)站或者擁有合法使用權(quán)的其他媒介發(fā)布有關(guān)自身名稱（姓名）、簡稱、標(biāo)識、成立時間、經(jīng)營范圍等信息，且未直接或者間接推銷商品（服務(wù)）的，一般不視為廣告，也就是說不適用《廣告法》進(jìn)行規(guī)制；如果利用其自有媒介發(fā)布的前述信息中使用絕對化用語，商品經(jīng)營者（服務(wù)提供者）無法證明其真實性，可能影響消費者知情權(quán)或者損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，依據(jù)其他法律、法規(guī)進(jìn)行查處（個人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是指適用《反不正當(dāng)競爭法》及其他法律法規(guī)有關(guān)虛假宣傳等規(guī)定查處）。據(jù)市場監(jiān)管總局廣告監(jiān)管司負(fù)責(zé)同志介紹，前述信息之所以一般不視為廣告，是因為商品經(jīng)營者（服務(wù)提供者）利用其自有媒介發(fā)布的未直接或者間接推銷商品（服務(wù)），僅是有關(guān)自身名稱（姓名）、簡稱、標(biāo)識、成立時間、經(jīng)營范圍等信息（個人認(rèn)為宜將其概括為主體身份信息），是為了依法保障消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，屬于非營銷性信息。個人感覺，商品經(jīng)營者（服務(wù)提供者）除了按照市場主體登記法規(guī)要求亮明營業(yè)執(zhí)照外，其在自有媒介上公示成立時間、經(jīng)營范圍等主體身份信息，很難說不會產(chǎn)生“直接或間接推銷商品服務(wù)”之效果。所以說，相關(guān)論證邏輯可能需要進(jìn)一步推敲。 該指南指出，商業(yè)廣告中雖然使用了絕對化用語，但未指向商品經(jīng)營者所推銷的商品服務(wù)的以下三類情形，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定（即，不認(rèn)定為“廣告絕對化用語”）：一是僅表明商品經(jīng)營者（服務(wù)提供者）的服務(wù)態(tài)度或者經(jīng)營理念、企業(yè)文化、主觀愿望的（個人認(rèn)為，如“顧客至上”“誠信第一”等）；二是僅表達(dá)商品經(jīng)營者（服務(wù)提供者）目標(biāo)追求的（個人認(rèn)為，如“爭當(dāng)行業(yè)冠軍”“勇爭第一”等）；三是絕對化用語指向的內(nèi)容，與廣告中推銷的商品服務(wù)性能、質(zhì)量無直接關(guān)聯(lián)，且不會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)的其他情形（如，“全球首家**技術(shù)應(yīng)用者”“全國規(guī)模最大的**企業(yè)”等）。該指南也同時指出，商業(yè)廣告中的前述絕對化用語，雖然不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定，但如果廣告主無法證明其真實性的，依照《廣告法》有關(guān)規(guī)定予以查處（個人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是指依照《廣告法》有關(guān)虛假廣告的規(guī)定查處）。 該指南還指出，商業(yè)廣告中使用的絕對化用語，雖然指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，但不具有誤導(dǎo)消費者或者貶低其他經(jīng)營者的客觀后果的以下六類情形，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定（即，不認(rèn)定為“廣告絕對化用語”）：一是僅用于對同一品牌或同一企業(yè)商品進(jìn)行自我比較的（如，“本廠最新款式”“本店最大優(yōu)惠”等）；二是僅用于宣傳商品的使用方法、使用時間、保存期限等消費提示的（如，“冷藏后飲用最佳”等）；三是依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)等認(rèn)定的商品分級用語中含有絕對化用語并能夠說明依據(jù)的（如，按標(biāo)準(zhǔn)分類標(biāo)示的“一等品”等）；四是商品名稱、規(guī)格型號、注冊商標(biāo)或者專利中含有絕對化用語，廣告中使用商品名稱、規(guī)格型號、注冊商標(biāo)或者專利來指代商品，以區(qū)分其他商品的；五是依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定評定的獎項、稱號中含有絕對化用語的（如，“國家金獎”等）；六是在限定具體時間、地域等條件的情況下，表述時空順序客觀情況或者宣傳產(chǎn)品銷量、銷售額、市場占有率等事實信息的（如，“2022年全國**行業(yè)銷量第一”等）。同樣地，該指南也同時指出，商業(yè)廣告中的前述絕對化用語，雖然不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定，但如果廣告主無法證明其真實性的，依照《廣告法》有關(guān)規(guī)定予以查處（個人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是指依照《廣告法》有關(guān)虛假廣告的規(guī)定查處）。 |
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