作者：彭鴻（1967-） 四川義言律師事務所 主任律師 執(zhí)業(yè)近30年；彭粒一（1993-） 畢業(yè)于中國政法大學，現北京大學法學院學生。原題:民間借貸規(guī)定第17條精神分裂的舉證責任。

2015年8月6日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“民間借貸規(guī)定”），本規(guī)定突破了許多民法上重要的原理，但是也為實踐提供了需要可資參考的標準以實際解決生活中頻繁出現的民間借貸問題。但是仔細分析之下，有些條文不僅經不起推敲，甚至有和稀泥之嫌，例如，“喪心病狂”的民間借貸規(guī)定“第十七條 原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任?！?/p>

按照本條意見，我們需要把法條條文分成三步來走：第一步，原告依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，并且原告僅僅只是依靠憑證提起訴訟；第二步，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，此時，法條規(guī)定，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據證明；第三步，被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。

這一條文是非常的不合理，可謂直接給了“舉證責任的分配規(guī)則”一記重擊，同時還不忘在上面撒上一層白花花的鹽。何以見得？舉個例子就可以管窺一二：

【例1-根據四川某真實案例改編】ab是戀人關系，a把錢贈送給b，作為戀愛期間的費用，后來ab分手，a要求b還錢，向法院提起訴訟。審理中，a主張當時a給錢是給b投資，出示了轉賬匯款憑證，但是無法舉證是借貸關系。b抗辯說是戀愛期間贈與，無法舉證，現在事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，如何處理？

按照本條規(guī)定，需要分三步走，第一步，本案中，原告a僅僅依據“轉賬匯款憑證”提起了“民間借貸”之訴；第二步，被告b抗辯，說是a在戀愛期間的贈與（對應法條原文的“其他債務”），這個時候法條規(guī)定，被告b應當承擔舉證責任；第三步，在被告b提供相應證據證明主張后，原告a仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。

我們一步步來分析。

第一步，原告a起訴，需要明確被告，具體的請求、事實、依據，如果僅僅依靠轉賬憑證，能夠提出具體的請求的，法院應當受理，這一步實際上是法院受理的問題，應該沒有問題。

第二步，被告b抗辯，說是戀愛期間的贈與，法條規(guī)定，被告應當承擔舉證責任。這一步麻煩了。

首先，它觸犯了民事訴訟法，證據規(guī)定中舉證責任關于“誰主張，誰舉證”的基本規(guī)定的大忌。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（下簡稱“證據規(guī)定”）第五條： “在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任?！北景甘怯稍鎍提起，按照“證據規(guī)定”第五條，主張合同關系的成立的原告a承擔合同成立具有高度蓋然性的舉證責任。這個舉證責任的含義是，如果合同是否成立陷入了事實不清，真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，原告a應當承當舉證不能的風險，對應到本案，也就是原告a敗訴的風險。（然而本條并沒有說明，這將在第三步中繼續(xù)分析）

其次，17條更“慘無人道”的是它規(guī)定的第二步，被告抗辯的，應當提出證據進行證明。確實，被告對其主張的事實應當提供證據進行證明，但是其前提是，借貸關系應當依法成立生效，這樣被告才有可能援引“證據規(guī)定”第五條“……主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任……”。否則，被告承擔的舉證責任將等同于原告甚至超過原告，因為原告是主張權利的一方，他應當舉出充足的證據來證明事實的真實性，從而使得法官形成內心確信，從而支持原告的請求。如果沒能證明到“法律關系高度蓋然存在”這一證明標準，那么就應當承擔敗訴的風險，因為舉證責任是虛假訴訟與真實救濟的界限，只有真正的權利人才能獲得司法的救濟，而虛假惡意證據不充分的訴訟是不會得到支持的。（當然為了證明你是真正權利人，你是需要救濟的人，真正需要司法關懷的人，你需要證明，這就是原告的舉證責任）

第三步，被告b提供相應證據證明其主張后，原告a仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。

首先這個順序就有問題，憑什么被告需要證明其主張后，才說原告？此處不合理是顯而易見的，因為本來被告就無須先行承擔舉證責任的。比如被告僅僅只是抗辯“我沒有欠錢”，那么此時如何讓被告如何證明“他沒有欠錢”的事實？一個尚未發(fā)生的事實如何證明？如果被告沒有證明，按照本條規(guī)定，難道原告就不用繼續(xù)證明合同成立了？很顯然，是不可能的，因為原告畢竟是主張權利的一方，應當由他來承擔舉證責任，如果原告拿不出證據來，被告也拿不出“不欠錢”的證據，那么應該是原告敗訴。因為針對同一個事實，不可能原被告雙方都負有舉證責任（舉證責任是對舉證承擔不利后果的風險規(guī)則原則，必定是由其中一方來承擔），原告舉證是因為他需要承擔舉證證明責任，他必須證明“事件存在的可能性大于不存在的可能性”，如果被告進行了抗辯，被告的行為并非是承擔舉證責任，而只是提高“事件不存在可能性”，讓原告達不到證明標準。倘若原告的主張本身就無法完成“事件存在的可能性大于不存在的可能性”的證明，那么被告根本就無須作出任何行為，更何況被告還進行了抗辯。這里還是舉個例子就容易看清楚了：

【例2-根據四川某真實案例改編】AB是朋友關系，B因生活需要找A借款1萬元，打了一張借條，A用銀行匯款1萬元給B，并取得了銀行匯款憑證。3個月后，B以現金還款給A，AB當場將借條撕毀，表示B不再欠錢。1個月以后，A利用銀行轉賬憑證起訴B，要求B返還借款1萬元，法院受理。

在這種惡意訴訟的前提下，A依然能夠拿出轉賬匯款憑證（銀行匯款憑證）引起訴訟，但是如果按照第十七條的規(guī)定，B就吃啞巴虧了，因為他用現金還款拿不出任何給A轉賬的憑證，同時AB當場把借條撕毀，也沒有給B開具還款說明，現在還了錢說不清楚還要再還一次。這顯然是非常不合理的！因為原告憑一張轉賬憑證，是根本沒辦法證明“借款事實”的存在具有“高度蓋然性”，法院應當直接駁回原告A的訴訟請求！

所以，本條的規(guī)定顛倒黑白，讓被告先承擔了抗辯的舉證責任（這本來應該是在原告主張成立的條件下才會繼續(xù)進行的，現在卻提前發(fā)生了）。試想，如果被告先向法院起訴了，就變成了原來的原告來進行舉證了，這樣的做法等于是在告訴我們，“發(fā)生糾紛趕快去找法院，找遲了你就當被告了，你就慘了”。

其次，要顛倒到底，就讓被告承擔舉證責任就舉證責任得了，這里干嘛又把原告給拖進來了？最后一句又重申了一次“原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任”，可能是司法解釋的制定者覺得哪里有些不對吧，既然發(fā)現了為什么還要來和稀泥？那到底是被告承擔舉證責任呢，還是原告承擔舉證責任呢，還是各打50大板呢？誰來承擔敗訴的風險？

綜上所述，“喪心病狂”的民間借貸規(guī)定第十七條不僅沒能為實踐中發(fā)生類似糾紛的舉證責任提供一個合理的解決途徑，而且還“傷口撒鹽”讓原本的清晰的舉證責任問題變成和稀泥問題，這是我們都不愿意看到的。

最后，附上修正意見，擬將第十七條修正為：

第十七條 原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟的，法院應當受理，應由原告證明借貸關系真實存在的舉證責任；

若原告不能舉證證明，應判決駁回原告訴訟請求；

若真實存在借貸關系，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務的，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據證明。