作者：廬州判官，法官之家特約撰稿同事

來源：微信公號'廬州判官'

作者賜稿，在此致謝！轉(zhuǎn)載請注明出處。

21日，羊年司考試題正式公布，在卷二刑法多選52題中，一個考查不作為犯罪的特殊選項，引發(fā)了輿論的強烈關注和調(diào)侃，各種五花八門文案汪的大才令人嘆為觀止。

這是為什么呢？原因很簡單。

因為，該題選項首次用刑法的視角，觸及了一個千古無解的兩難問題：女友和母親同時遇險時，男人到底應該先救誰？

請看原題表述：甲在火災中能救出母親，但他為了救出女友而沒有救母親，如無排除犯罪的事由，甲是否構(gòu)成不作為犯罪？

話說當今法學圈，有這么一些磚家，他們向喜坐而論道，最擅長的就是紙上談兵。他們從小學、中學、大學，一直讀到博士再留校任教，從來都沒有出過象牙塔。他們對司法實踐的感知和認識，習慣于停留在書本和宏大僵化的無用理論上。

遺憾的是，盡管這種人思維與實踐嚴重脫節(jié)，但是他們也有一個的突出優(yōu)點：喜歡對熱點事件發(fā)表宏論，而且往往是第一時間。

比如這一次，女友和母親遇險先救誰？就是一個很好的例證。

9月22日，就前述司考中的千古難題，羊城晚報及時采訪了京城某著名的P副教授。該刑法學專家認為：“甲對他母親有法律上的救助義務，也有能力救助，但沒有救助，所以應該追究刑事責任?！?/p>

為證明其觀點，P副教授進一步分析：“甲對女友只有道義上而沒有法律上的救助義務，所以如果先救其母，女友死亡的，不構(gòu)成犯罪，反之，如果先救女友而母親死亡的，構(gòu)成不作為犯罪。”

順便交代一下，P副教授有個盛大的頭銜：中國刑法研究所副所長。

同時，羊城晚報又及時采訪了京城某著名律師，來自某知名律所刑事部的D主任也表示，“甲對母親有贍養(yǎng)義務，不救則涉嫌遺棄罪，而對女友沒有法律上的救助義務。”

兩位著名的法律圈人士，一位來自高校理論界，一位來自律所實務界。從事職業(yè)的不同，絲毫不影響他們觀點的不謀而合，兩人均堅定的認為行為人甲棄母救女友要入罪。

說實話，作為一名普通的實務工作者，無意間看到兩位大佬的高談宏論后，我實在是淡定不下來，最后竟然整個人感覺都不好了。

我讀書少，學問淺，見識窄，不敢對高人觀點妄加評論。在此，只弱弱的向大教授和大律師簡單請教三個問題：

1、如果認為題干中的甲構(gòu)成犯罪，那是否意味著：在有救助義務和無救助義務并存的所有場合，行為人如選擇先救助無救助義務之人，從而導致有救助義務之人嚴重后果的，這種情況下都要讓行為人入罪坐牢？如此符合社會生活的一般常理嗎？

2、請問P教授和D主任，你們知道第三屆全國道德模范胡文傳嗎？你們知道第五屆全國道德模范候選人劉發(fā)燕嗎？我不知道胡劉二人，如聽到你們的觀點會作何感想、情何以堪？我只知道如按照你們的觀點，現(xiàn)在或許要建議公安機關依法追究二人不作為犯罪的刑事責任。

3、所謂火災中“甲對他母親有法律上的救助義務”，想必這個不作為義務的來源只能是根據(jù)舉輕以明重的原理，從《婚姻法》、《老年人權益保障法》中關于“子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務”規(guī)定中推導出來的吧。那么請問，這個推導出來的“救助義務”與“生命權都是平等的”，兩者之間究竟孰輕孰重？想必每一個正常人都不會對此有任何爭議吧！

最后，自編一言送出，望大佬拿走不謝：閉門造車的理論只會誤導司法實踐，抽象的正義要從活生生的現(xiàn)實社會中去尋找和發(fā)現(xiàn)。

明天，9月24日，晚20時，司考參考答案將正式公布。屆時，一切自會分曉。我相信，司法部也會支持本文觀點。即使未遂，我依然會堅持。