在推進不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作中，是否應(yīng)該建立法定公證制度，理論及實務(wù)界存在爭議。筆者研究認(rèn)為，雖然不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作為公證提供了更大空間，但判定是否需要在不動產(chǎn)登記制度中構(gòu)建法定公證制度，需要我們找準(zhǔn)理論和實務(wù)的切合點，通過深入把握公證行業(yè)現(xiàn)實狀況和不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作現(xiàn)實需要出發(fā)，審慎作出判定。

現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定

《物權(quán)法》并未規(guī)定不動產(chǎn)登記法定公證制度。究其原因，正如全國人大法律委員會指出： “不動產(chǎn)登記前是否辦理公證，可以由當(dāng)事人自愿選擇。如果辦理登記前必須經(jīng)過公證，不僅不便民，還會增加群眾負擔(dān)。因此，不宜規(guī)定不動產(chǎn)登記前必須經(jīng)過公證?！?/P>

有關(guān)部門雖然規(guī)定了房產(chǎn)登記強制公證制度，但缺乏上位法依據(jù)。1991年，司法部和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》。該文件規(guī)定，因繼承、贈與取得房產(chǎn)需要辦理登記的，應(yīng)當(dāng)持有公證機關(guān)出具的“繼承權(quán)公證書”、“遺囑公證書”、“贈與公證書”等。此外，有關(guān)房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的涉外和涉港澳臺法律行為，必須辦理公證證明。但該文件沒有上位法依據(jù)，因此也缺乏強制施行的效力。

不動產(chǎn)登記中公證有無必要性？

我國不動產(chǎn)登記簿具有公信力?！　段餀?quán)法》第十六條規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿的推定效力，第一百零六條規(guī)定了不動產(chǎn)與動產(chǎn)的善意取得。雖然第一百零六條并沒有明確宣稱登記簿具有公信力，但是學(xué)者通常認(rèn)為，只要取得人信賴了登記，就推定其是善意的，除非其事先明知登記錯誤或者登記簿中有異議登記的記載。因此，我國不動產(chǎn)登記簿具有公信力，依法完成登記即產(chǎn)生絕對效力，即便登記簿上所記載權(quán)利并不存在，或者權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的主體與真實的權(quán)利狀況不一致，法律上依舊承認(rèn)那些因信賴登記簿所展現(xiàn)出來的物權(quán)。

登記簿的公信力要求登記過程中的實質(zhì)性審查。登記簿的公信力要求在登記過程中，應(yīng)當(dāng)對申請登記的事項進行實質(zhì)審查，從而確保其滿足法律規(guī)定的登記條件。

但從《物權(quán)法》第十二條的規(guī)定來看，登記機構(gòu)原則上只進行形式審查，而不對材料的內(nèi)容，即材料所反映的法律關(guān)系的真實性、合法性等加以審查。因此，一方面，登記簿的公信力要求完成登記的權(quán)利應(yīng)當(dāng)盡可能與真實權(quán)利狀況相一致，在登記過程中應(yīng)當(dāng)對相關(guān)申請事項進行實質(zhì)審查；但另一方面，登記機構(gòu)又囿于法定權(quán)限和自身能力的限制，對很多事項無法進行實質(zhì)審查。而通過強制公證程序的引入，由公證機構(gòu)對相關(guān)法律事

實先行審查，再由登記機構(gòu)對公證文書進行形式審查，能夠有效彌合制度的張力與矛盾，實現(xiàn)不動產(chǎn)登記制度體系的內(nèi)在和諧。

法定公證在實踐中存在的問題

筆者認(rèn)為，實行不動產(chǎn)登記法定公證制度的主要困境不在于理論缺乏支撐，而在于現(xiàn)實難以承載。

當(dāng)前公證業(yè)收費較高，使不動產(chǎn)登記糾紛事前預(yù)防成本可能大于事后糾錯成本。公證的核心價值之一在于通過事前預(yù)防降低事后糾錯的成本支出，但如果這種事前預(yù)防所需要的成本支出大于事后糾錯的成本支出時，則沒有存在的必要。現(xiàn)階段高額的公證收費，催生了公證從業(yè)人員的趨利心理，同時也使得事前預(yù)防成本可能大于事后糾錯成本，這從根本上瓦解了將不動產(chǎn)登記公證法定化的理由。

公證機關(guān)在缺乏配套制度和產(chǎn)權(quán)管理部門協(xié)助的情況下，難以實現(xiàn)實質(zhì)審查。現(xiàn)實中，公證機構(gòu)所能審查核實的內(nèi)容并不如人們所料想的那么全面，尤其是不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理等專業(yè)性極強的領(lǐng)域，基本上仍要依賴不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)的產(chǎn)權(quán)登記簿來核實。在不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的真實性方面，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)顯然更具審查上的優(yōu)勢。

因此，盡管公證行業(yè)從自身發(fā)展角度出發(fā)，積極主張在不動產(chǎn)登記中使公證制度法定化，但制度的構(gòu)建必須建立在公平正義的理念之上，而非利益之上。目前我國的公證行業(yè)在利益面前喪失職業(yè)倫理的種種作為，使公證活動的證明力頻頻下滑，糾紛并未得到有效預(yù)防，反而增加法院的負擔(dān)，法院在裁判糾紛時，有時還不得不通過當(dāng)事人的反證撤銷公證文書。

引入公證程序的立法思路：強制和自愿并存

確立不動產(chǎn)登記中強制公證事項的原則。從《物權(quán)法》的精神出發(fā)，在未來的法律或者行政法規(guī)中對不動產(chǎn)登記過程中的相關(guān)事項要求強制公證，應(yīng)當(dāng)符合以下原則：

1.必要性原則。即僅對有必要強制公證的事項規(guī)定強制公證。從這一原則出發(fā)，在確定強制公證事項時，應(yīng)當(dāng)以登記機構(gòu)審查能力和審查權(quán)限為基礎(chǔ)。對于登記機構(gòu)有權(quán)力、有能力審查的事項，就沒有必要再規(guī)定強制公證、增加人民群眾的負擔(dān)。而對于登記機構(gòu)因其法定權(quán)力所限，沒有權(quán)力、沒有能力審查的事項，則可以考慮強制公證。例如：對于不動產(chǎn)物權(quán)變動的合同，不應(yīng)再規(guī)定強制公證。一是立法者已在《物權(quán)法》制定過程中否定了這一建議；二是雙方在申請房屋登記時須同時到場，共同申請，這已經(jīng)充分表明了雙方當(dāng)事人變動物權(quán)合意的存在以及意思的真實性，沒有必要再對合同的真實性、有效性進行審查。

2.公平性原則。即對于申請人通常情況下都需要提交的登記申請材料，原則上不應(yīng)要求強制公證。而對于個別申請人基于個人的特殊需要而要求法律對其提供一定的豁免或者優(yōu)惠，由此需要另行提交的材料，則可以考慮通過強制公證，由公證機構(gòu)代為分擔(dān)一部分審查責(zé)任。

法定強制公證范圍。判定不動產(chǎn)登記中法定公證的范圍，應(yīng)主要考慮尊重當(dāng)事人意思自治、維護社會公共利益和公序良俗等方面。綜合當(dāng)前有關(guān)政策法律規(guī)定及對實踐中可能出現(xiàn)的矛盾問題的事先考量，我們建議，法律層面規(guī)定強制公證可以考慮如下具體范圍：

1.自然人委托他人代為辦理處分登記、預(yù)告登記、異議登記、變更登記，并可能因此導(dǎo)致利益損失的授權(quán)委托書。目前的規(guī)定中，只要求境外申請人委托代理人申請房屋登記的，其授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理公證或者認(rèn)證。但筆者認(rèn)為，對于自然人委托他人代為辦理處分登記、預(yù)告登記、異議登記、變更登記，并可能因此導(dǎo)致利益損失時，就其申請登記的授權(quán)委托書，有必要對其真實性和有效性強制公證。

2.對申請登記的不動產(chǎn)享有繼承權(quán)或者接受遺贈的證明。依據(jù)《物權(quán)法》，繼承或者遺贈發(fā)生時，即發(fā)生物權(quán)的變動，繼承人或者受遺贈人取得被繼承人的物權(quán)?，F(xiàn)實中，《繼承法》對繼承、遺贈有著十分復(fù)雜的規(guī)定，在繼承或者遺贈發(fā)生后，登記機構(gòu)既無法判斷遺囑的真實性，也無法判斷繼承人的范圍，更無從確定其各自的份額。此外，繼承關(guān)系屬于民事法律關(guān)系，而登記機構(gòu)的權(quán)力屬于行政權(quán)力，法律沒有授權(quán)登記機構(gòu)去確定繼承關(guān)系。因此，登記機構(gòu)不應(yīng)直接對繼承人、受遺贈人的權(quán)利作出界定。在這里，公證的證明作用是任何機構(gòu)所不能替代的，其證明效力是至上的，只有通過公證，才能確定繼承人繼承權(quán)的存在及其具體份額。

3.父母之外人員對無行為能力或者限制行為能力人享有監(jiān)護權(quán)的證明。作為當(dāng)事人向登記機構(gòu)作出的意思表示，登記申請應(yīng)當(dāng)適用民法關(guān)于法律行為的一般規(guī)定。換言之，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備完全行為能力。限制民事行為能力人或無民事行為能力人其不動產(chǎn)登記行為必須由監(jiān)護人代理。在法定代理人代為申請登記的情況下，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對證明其監(jiān)護人關(guān)系的證明進行審查。尤其在未成年人父母雙亡或者均喪失行為能力的情況下，登記機構(gòu)可能無法認(rèn)定其監(jiān)護人身份，如果監(jiān)護人并非法院指定，則應(yīng)當(dāng)要求對其他人對未成年人享有監(jiān)護權(quán)的證明進行強制公證。

4.法律、行政法規(guī)要求出具書面同意的自然人，不能親自到登記機構(gòu)出具的書面同意?！段餀?quán)法》中有多個條文涉及權(quán)利人的書面同意。如第十九條更正登記時登記簿記載權(quán)利人的書面同意，第二十條預(yù)告登記后預(yù)告登記權(quán)利人的書面同意；第一百九十一條轉(zhuǎn)讓抵押物時抵押權(quán)人的書面同意，第一百九十四條抵押權(quán)變更時其他抵押權(quán)人的書面同意等。而這些書面同意，實際上就意味著相關(guān)人員放棄了某種權(quán)利或者利益，在此情況下，客觀上要求登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對該書面同意的真實性進行審查。實踐中，登記機構(gòu)都要求這些人員親自到登記機構(gòu)出具書面同意，從而確保其真實性。但問題在于，如果出具書面同意的是自然人，而且其不親自到場接受登記機構(gòu)核查，則登記機構(gòu)無法辨認(rèn)其書面同意的真實性，登記機構(gòu)也無法確認(rèn)其行為能力。在此情況下，為充分保護其利益，筆者認(rèn)為，在要求自然人書面同意的情況下，如果其不能親自到登記機構(gòu)出具書面同意，則應(yīng)當(dāng)要求對該書面同意的真實性進行公證。

〔作者供職于國土資源部不動產(chǎn)登記中心（法律事務(wù)中心）〕