主講人：烏爾斯·金德霍伊澤爾教授

（德國波恩大學刑法與刑事訴訟法教席教授）

主持人：歐陽本祺

（東南大學法學院教授、博士生導師）

講座環(huán)節(jié)

親愛的歐陽本祺教授和各位同學：非常感謝盛情邀請我來東南大學講座，這是我第三次來東南大學法學院跟各位同學交流，十分榮幸。雖然我不會中文，但我想這個問題應該不大，因為我們有一個很好的譯者陳璇。

一、導言

今天我講座的題目稍顯抽象，涉及到德國刑法理論中兩個比較重要的學說理論——因果主義和目的主義，以及他們在德國刑法學界中展開的比較激烈的爭論。如果我們今天翻開一本流行的德國刑法總論教科書，就會在開始論述犯罪概念的地方看到，有一章的標題是“刑法中的行為概念”。讀者在這一章里至少會看到兩個名字：因果行為論和目的行為論。有一部頗為流行的教科書這樣來說明“因果”行為論的特點：該說認為，“人的行為是一種因果過程，這種因果過程僅僅涉及由某個任意行動所引起的身體動靜以及它給外部世界造成的后果，而不涉及該事件的社會意義?！睋?jù)此，行為指的是“導致外部世界發(fā)生改變的作用，它可以歸咎于人的意志?！苯酉聛韺榻B目的行為論，該說認為，行為是對目的性的執(zhí)行，它是由目的引導的、而不只是因果的事件。

從以上描述中，讀者會推導出以下兩個結論：

（1）目的行為論對具有刑法意義的行為所下的定義不同于因果行為論，而且相比于后者來說，它所包含的要素要更豐富一些：行為不僅僅是一種意志性的舉動，而且還是一種為追求實現(xiàn)某種目標的舉動。

（2）目的行為論提出的時間晚于因果行為論，它更為新穎，也更為先進。

因果行為論和目的行為論，并沒有對世間的現(xiàn)實事件做出不同的描述。當我們將某人的舉動界定為行為的時候，這只不過是說，該人的舉動可以用某個特定的動詞來加以描述。這就意味著：某人是否實施了行為，取決于他的舉動能否借助某種特定的動詞得到正確的描述，而非他究竟是因果性地還是目的性地以某種方式實施了舉動。

刑法上的行為概念之爭所涉及的問題并不是我們怎樣才能正確地描述可罰的舉動方式。對這個問題的回答需要借助刑法分則所規(guī)定的犯罪構成要件。犯罪構成要件說明了謀殺、詐騙或者盜竊的成立要件。行為概念則實際上是一個刑法總論的概念，它是一類規(guī)則的組成部分，這類規(guī)則確定了某人能否承擔刑事責任。要想使某人在某一犯罪構成要件的描述之下，為一個舉動以及特定的結果承擔刑事責任，就必須滿足一些條件。刑法上的行為概念，正說明了這些條件。

二、“因果”行為論的立場

按照本文開頭所提到的那部教科書，“因果”行為論認為，可罰行為的最低要件是一個由意志行動所引發(fā)的、對外部世界造成了某種改變的身體動靜。前述教科書還補充說，在該理論看來，事件的社會意義并不重要。

這種表述存在重大誤解。因為，因果行為論從來都沒有否認，可罰的舉動具有某種社會意義。完全相反：可罰舉動的社會意義正在于對某一犯罪構成要件的實現(xiàn)。對于因果行為論來說并不重要的，僅僅是行為人自己為其舉動設定的意義，也就是其個人設定的目標。因果行為論只是認為，行為人意圖通過其舉動實現(xiàn)之目標的內(nèi)容，即行為對個人所具有的意義，這對于認定一個刑法上重要之行為的成立來說沒有作用?？闪P行為的意義其實僅僅存在于，行為人實現(xiàn)構成要件的舉動所具有的社會危害性上。因果主義論者也將這個稱為行為的犯罪內(nèi)涵。

對舉動和行為這兩個概念加以區(qū)分，有助于我們正確地理解因果行為論的立場?！芭e動”指的是同一人的身體在兩個時間點的存在。換句話說，一個人終其一生都在不間斷地實施著舉動。其生命進程中的每一時間段，都是一個特定的舉動。如果一個人在某一時間點上，除了他事實上實施的舉動之外，還有能夠選擇實施其他舉動，那么我們就可以將他事實上所實施的舉動稱為行為。因此，行為是一種舉動，這種舉動以行為人否決至少一個舉動選項為基礎。據(jù)此，每一個行為都是一個舉動，但并不是每一個舉動都是一個行為。

行為的概念既包括作為，也包括不作為。因為，當我們在至少兩個選項中決定選擇一種舉動并由此實施了行為的時候，也就沒有去實施備選的另一個舉動。任何一個關于不作為的決定都包含了關于作為的決定，而任何一個關于作為的決定，也都包含了關于至少一個不作為的決定。

當因果主義論者要求刑法上的行為應當具備有意性時，他們想要表達的意思就是，行為人用以實現(xiàn)犯罪構成要件的舉動，必須有另一個舉動選項存在，如果選擇了這個舉動的話，犯罪構成要件就不會得到實現(xiàn)。有意性就是指，行為人在至少兩種舉動選項中有意地選擇了一種。因此，對于因果主義論者來說，有意性要素的功能就在于，將具有刑法意義的舉動與不受意志操控的自然事件區(qū)分開來。于是，其舉動就是一種自然事件，就不能被視為刑事責任的連接。

由此可見，我們絕不可認為因果行為論的支持者就是這樣一批“因果主義論者”，他們將人的行為簡單地看成是因果事件。從來就不存在這種意義上的“因果”行為論，該理論的支持者也從未將自己稱呼為“因果主義論者”。因果主義論者這個概念其實來源于漢斯·韋爾策爾，我雖認為“因果行為論”是一個具有誤導性的論戰(zhàn)性概念，但是由于這一概念在當今的討論中已經(jīng)深入人心，所以我本人也仍然使用它。

三、來自目的主義的批判

現(xiàn)在，讓我們來看一下韋爾策爾對“現(xiàn)代”刑法理論所展開的批判，看一下他所提出的作為反對觀點的目的行為論。韋爾策爾以拉德布魯赫為例，后者“將侮辱……定義為一連串的喉頭震動、聲波激蕩、聽覺刺激和大腦活動”。韋爾策爾以拉德布魯赫為例，后者“將侮辱……定義為一連串的喉頭震動、聲波激蕩、聽覺刺激和大腦活動”。這個例子據(jù)說可以表明，把人的行為理解為意志性的身體活動及其對外部世界造成的一定的改變，這是何等荒唐。

然而，這種說法完全將拉德布魯赫的觀點扭曲成了它的對立面。拉德布魯赫之所以有意識地用極為荒唐的方式去表述這個例子，是為了說明，如果我們試圖從自然科學的角度去理解社會生活中的行為，那就無法把握“語言含義和社會意義”。既然拉德布魯赫（和李斯特一樣）認為，刑法上的非難是與某種可以避免的構成要件實現(xiàn)行為相關，那么我們不禁要問，怎么能說這種理論是“盲目因果的”呢，有怎么能說應該用“注視著的目的性”去取而代之呢？威爾策爾只不過是斷言，人的行為從其本質(zhì)來說是目的性的，也就是目的導向的；可因果主義論者從沒有否定過這一論斷。

細看起來，因果主義論者與目的主義論者的區(qū)別僅僅在于一點：因果主義論者說，行為人——不管是出于何種目的——有意地實施了舉動，并由此實現(xiàn)了某一犯罪構成要件，這是刑法上歸責的最低要件。而目的主義論者則說，行為人有目的地意圖實現(xiàn)某一犯罪構成要件，即行為人實施舉動的目的就是實現(xiàn)構成要件，這才是刑法上歸責的最低要件。

顯而易見，目的主義論者的觀點并不能適用于所有形式的可罰舉動。因為，從“目的性是人之行為的本質(zhì)要素” 這個前提出發(fā)，并不能得出結論，認為行為人的目的性必須與構成要件的實現(xiàn)相聯(lián)系。雖然，某個行為人毫無疑問可以以實現(xiàn)構成要件為其目標。

四、結局

因果行為論認為，刑法非難的對象是符合了犯罪構成要件描述、而且不成立正當化事由的事實。如果要對行為人加以處罰，那么他就必須對該客觀上符合犯罪構成并且具有違法性的事件負有個人的責任。即，客觀上符合構成要件并且違法的事件，必須可歸責于他。故意和過失就是兩種責任形式。按照李斯特的觀點，這種認識除了關于單純事實因素的認知之外，還包括對舉動之社會危害性的認知，即違法性認識。于是，如果行為人誤以為自己所實施的舉動是合法的，比如他誤以為自己正處在正當防衛(wèi)的情境之下，那么該事件就不能以故意的形式歸責于行為人。至多，只有當行為人是因為違反了注意義務而對防衛(wèi)情境發(fā)生了誤判的時候，才能以過失犯追究其責任，過失犯的刑罰遠比故意犯輕。

與因果行為論不同，韋爾策爾不僅要求，實現(xiàn)犯罪構成要件的不僅必須是有意的行為，而且還必須是目的性的行為。但是，只有當行為人對他所設定之目標的實現(xiàn)有所想象時，才有可能成立目的性。因此，因果主義論者原本將行為人對實現(xiàn)構成要件之事實的認知，視為故意的成立要素，并將其定位在責任階段，而韋爾策爾就必須將其前移到構成要件階層。違法性認識是以實現(xiàn)構成要件之事實的違法性為其對象的，韋爾策爾必須將之保留在責任階層，因為他仍然想要保留因果主義論者所創(chuàng)立的構成要件符合性、違法性和責任的三階層犯罪論體系。現(xiàn)在，韋爾策爾將認知與目的性的意欲結合在一起作為構成要件實現(xiàn)的前提，并將這種認知稱為故意。

德國的立法者在刑法總則的規(guī)定中，接受了目的主義論者所提出的區(qū)分構成要件錯誤和禁止錯誤的建議。但是，如今的判例和通說卻試圖限制該結論的適用范圍，因為他們認為，當行為人對某一正當化事由的事實要件存在認識錯誤時，應當類推適用構成要件錯誤，排除故意的成立。然而，這不過是將目的行為論對故意和違法性認識加以區(qū)分的結論限制在一定適用范圍內(nèi)的權宜之計而已。但是，根本的問題卻在于，即使行為人沒有違法性認識，也可以對他處以故意犯之刑，這在刑事政策上究竟是否正確？對此，我想指出的是，歐洲法院曾在一段時間內(nèi)對該問題給出了否定性的回答，并因此選擇了李斯特所指明的道路上。因果行為論也仍有存活的希望。 

提問環(huán)節(jié)

1.問：尊敬的金德霍伊澤爾教授，請問您對“回旋鏢”謬論是怎么看的？是否可以通過兩階層理論解決？其次，羅克辛將行為單獨作為一個階層，金德教授對此是如何看的？

答：“回旋鏢”問題和兩階層理論之間沒有必然的關系，按照德國刑法理論，對于容許性構成要件事實的錯誤，也就是假想防衛(wèi)、假想避險等情況，雖然行為人是故意實施行為，但是在責任階層不能認定有故意犯的責任，而應在過失犯的量刑幅度內(nèi)確定刑罰。乍一看可能存在問題，原來已經(jīng)認為行為人是故意了，但最后為什么又扭轉成過失呢？所以這只是一個沒有幫助的嘗試，對解決容許性構成要件事實錯誤沒有太大的幫助。根據(jù)法院判例通說來看，故意除了和構成要件事實相關之外還要和違法阻卻事由的構成要件事實相關，不僅要求行為人認識到行為符合刑法分則規(guī)定的構成要件，還要求行為人認識到?jīng)]有滿足正當化事由的要件要素。因此在假想防衛(wèi)的情況下，是欠缺故意的。有一種論證這種觀點的理論，就是消極的構成要件要素理論。從規(guī)范層面上來講，無論是故意的要件要素還是正當化事由要素，解決的是同一個問題，所以應合并為不法這一個階層，將故意構成要件要素和正當化事由要素鏈接起來。

對于第二個問題，德國刑法學史上對此是有不同的觀點的，根據(jù)我的觀點，進入構成要件符合性判斷之前，很難先去考察一個行為人的行為本身是不是刑法意義上的行為，沒有太大的作用，還是要先考察這個舉動是不是能落入犯罪構成要件的涵射之內(nèi)。比如發(fā)生了交通事故，汽車司機在引發(fā)事故導致別人死亡的時刻已經(jīng)深度睡眠了，那違法行為人引起死亡結果的時候是否實施了行為呢？很明顯沒有，因為睡眠本身并不是一個有意的行為，因此我們既不能將其按照有意的行為去歸咎責任，那么就沒有辦法追究刑事責任，這顯然是錯誤的。因此要看對交通事故有沒有避免可能性，第一點要看事故設置第一重的原因，也就是撞死別人的時候，這確實是不可避免的，因為司機在事故發(fā)生時已經(jīng)睡著了。但作為一個司機在開始駕車的時候已經(jīng)意識到極度疲勞了，那么之后極有可能出現(xiàn)喪失避免能力的情況，作為一個有一定經(jīng)驗的司機，能夠認識到這一點，并能夠實施避免疲勞駕駛的行為，那么就可以追究過失犯的責任。在德國主流刑法教義學中，行為概念并不是獨立于構成要件階層的概念。

2.問：雅各布斯教授將一般預防必要性納入罪責概念，從而形成全新的責任觀點，以保障規(guī)范信賴者對規(guī)范的信賴。如果認為刑罰的目的是預防，則在邏輯上而言，一切不具有預防必要性的行為不僅不能處罰，且不應構成犯罪，這就倒向了雅各布斯教授的觀點。但是，這種犯罪觀下的犯罪的質(zhì)與量很難量定，存在缺陷。如此，則必須重新堅持刑罰的目的既包括報應，又包括預防的折中論。請問您怎么看待這個邏輯和技術問題？

答：這個問題比較大，我簡略地談一談。剛才講座中也出現(xiàn)了李斯特，他當時提出的預防的理論，是一種威嚇性的預防，李斯特借助這種理論在青少年刑法等刑事政策領域有所建樹，但今天這種理論已經(jīng)不是通說了，積極的預防理論是通說。積極的預防理論認為刑罰是對動搖法律信仰的行為的回答，在這個方面雅各布斯是最為關鍵的一個支持者，按照目前通行理論認為刑罰的目的包含兩個，一個是積極的一般預防，需要通過刑罰強化忠誠于法的公民對法的信賴，即便是一個法律規(guī)范在個案中遭受了違反，法本身任然具有不可動搖的效力，以此起到教育國民的作用。第二是公正的報應，即便是一般預防，在刑罰中也不可忽視的是對輕罪輕罰，重罪重罰，所以按照通說觀點，一般預防和公正報應是刑罰目的中不可或缺的要素。

關于雅各布斯的觀點，雅各布斯的責任論是與刑罰的目的緊密相關的，當年提出這種觀點的時候引起學界的爭論，雅各布斯認為只有當我們發(fā)現(xiàn)社會沖突只有通過刑罰才能得到解決的時候，才有必要性。如果說引起損害結果的是自然事件，所以預防不起作用，動用刑法就是不必要的。如果只是一條狗來咬我，就沒有必要要用刑罰解決沖突，因此是沒有刑事責任的。如果發(fā)現(xiàn)人對這一事件有責任，那么對人施加刑罰才是恰當?shù)?。精神病患者的行為就是自然事件的一種，不必動用刑罰，因此將責任和刑罰的目的關聯(lián)在一起是有一定道理的。

另外，我補充一點，也是相當重要的，刑罰是國家對犯罪行為的法律上的回應，國家行為必須遵守最高原則——正義原則，不論是采取其他國家行動還是施加刑罰都要遵守這一最高原則。刑罰目的的界定需要遵守目的原則，其中不可或缺的就是合理的報應，這在刑罰目的設定中起到了貫徹最高原則即正義原則的功能。

3.問：李斯特說過，最好的刑事政策就是最好的社會政策，請問金德霍伊澤爾教授，德國有沒有特殊的刑事政策？

答：這個題目相對來說是比較難的，我在講座中提到了李斯特，在報告中只是提及了他對犯罪論構建的貢獻，但是他的意義不僅限于此。不同于除了刑法學家還是法哲學家的拉的布魯赫，李斯特除了刑法學者以外，在二十世紀初為止還是很有代表性的刑事政策學家。李斯特刑事政策的目標就是通過威嚇減少犯罪率，為青少年犯罪制定了獨立的刑事政策，對青少年犯罪的懲處或者行刑必須遵循一種獨立于成年犯適用的刑事程序，而且在行刑過程中要考慮到融入社會復歸社會的可能性，比如要創(chuàng)造各種學習就業(yè)的技能，或者提升融入社會能力的機會，需要對可以改良的青少年采取措施使其可以改善。當然李斯特提出的預防政策跟提問同學的觀點有一個相關的地方，這種改良和預防必須要有一定的邊界，不能說犯了微不足道的小罪，但是再犯的可能性比較大，就采取關押時間比較長，程度比較嚴重的措施，要受到責任原則和公正報應的制約。今天的德國刑事政策，少年和成年刑事責任受李斯特影響還是比較大，威嚇性的一般預防有抬頭的傾向，不僅在少年刑法，還在比如反恐領域有出現(xiàn)，因此李斯特留給我們的遺產(chǎn)并不都是積極的，還可能是消極意義的，與法治國的原則可能會存在一些矛盾。

4.問：請問金德霍伊澤爾教授，關于違法性認識，通常是不知法者不免責，在德國理論中，不知法者可以免責，理由如何？判斷方法有哪些？從而基于判斷方法免除行為人的行為責任。

答：就德國判例來看，真正開始承認有違法性認識錯誤可以免除故意，是從1954年聯(lián)邦最高法院的判決開始的。在此之前，對違法性認識錯誤要分成兩類來看，對刑法本身認識錯誤得到話不會影響故意犯的成立。對刑法以外的規(guī)范，比如民法和行政法，產(chǎn)生錯誤認識的時候，可能會排除故意。1954年判例出現(xiàn)以后發(fā)生了改變，即便對于刑法規(guī)范產(chǎn)生錯誤認識，也有可能排除責任。能否排除責任要取決于認識錯誤是否可以避免，根據(jù)什么標準判斷呢？可以用相對來說簡單的判斷方法，借助過失犯論的注意義務違反性，即便采取了各種小心謹慎的措施也不能避免對相應法規(guī)范的認識錯誤，就可以免除其責任，實踐上判例因為違法性認識錯誤排除責任的情況是極少的，只有經(jīng)濟刑法或者附屬刑法才可能出現(xiàn)。在核心刑法也就是自然犯的場合，基本上是不會存在的。