根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第四十八條規(guī)定，只有藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符、或者以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的，才為假藥。本案的“卡博替尼”是在國(guó)外上市但國(guó)內(nèi)未上市的藥物，目前國(guó)家尚無(wú)該藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，同時(shí)該藥品雖未在國(guó)內(nèi)上市，但并不存在以非藥品冒充藥品、或者以此藥品冒充彼藥品的情況，因此本案的患者家屬購(gòu)買的“卡博替尼”并不是假藥。所以，所謂的“假藥案”是偽命題。

但是，由于患者家屬購(gòu)買的“卡博替尼”是未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品，根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第四十八條規(guī)定，依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品“按假藥論處”，故患者家屬購(gòu)買的“卡博替尼”雖不屬于假藥，但屬于《藥品管理法》中“按假藥處理”的藥品。

陳宗祥回家當(dāng)天

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十一條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪的構(gòu)成必須要有 “假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”的生產(chǎn)、銷售行為。本案中，雖然陳宗祥醫(yī)師向患者建議使用國(guó)內(nèi)未上市而按假藥論處的卡博替尼，但是并沒(méi)有生產(chǎn)或銷售的行為，不具備構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成要件，同時(shí)陳醫(yī)生建議使用卡博替尼的主觀意愿是幫助患者治療疾病，而并沒(méi)有生產(chǎn)銷售該藥品的主觀故意，更沒(méi)有證據(jù)證明其通過(guò)此藥盈利，因此在聊城“假藥”案中，陳宗祥醫(yī)師并不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。

根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條第六款規(guī)定，醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，使用未經(jīng)批準(zhǔn)使用的藥品、消毒藥劑和醫(yī)療器械的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)給予警告或者責(zé)令暫停六個(gè)月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動(dòng)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書(shū)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。那么，什么情形認(rèn)定給患者“使用”假藥呢？

根據(jù)《處方管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱處方，是指由注冊(cè)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師在診療活動(dòng)中為患者開(kāi)具的、由取得藥學(xué)專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格的藥學(xué)專業(yè)技術(shù)人員審核、調(diào)配、核對(duì)，并作為患者用藥憑證的醫(yī)療文書(shū)。處方包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)病區(qū)用藥醫(yī)囑單?！币虼?，“處方”和“病區(qū)用藥醫(yī)囑”是作為醫(yī)生給患者用藥憑證的醫(yī)療文書(shū)，只有醫(yī)生為患者開(kāi)具了相關(guān)用藥處方或者病區(qū)用藥醫(yī)囑并實(shí)際執(zhí)行，才能構(gòu)成“使用”該藥品。

根據(jù)目前公布的調(diào)查結(jié)果顯示，2018年7月23日16時(shí)32分的醫(yī)囑中寫(xiě)著“卡博替尼 60mg po qd”，醫(yī)囑單上還有醫(yī)生簽名和護(hù)士簽名，但患者家屬當(dāng)時(shí)并沒(méi)有購(gòu)買到該卡博替尼，更沒(méi)有使用該藥，直到后來(lái)才通過(guò)其他患者家屬購(gòu)得。因此，陳醫(yī)生雖然有使用卡博替尼的意愿并開(kāi)具醫(yī)囑，但是由于患者家屬剛開(kāi)始未能購(gòu)得該藥的原因，并未實(shí)際執(zhí)行該醫(yī)囑。

如果患者后來(lái)購(gòu)得該藥物，并在住院期間醫(yī)務(wù)人員按照該醫(yī)囑執(zhí)行，那么醫(yī)務(wù)人員構(gòu)成“使用”該藥品，應(yīng)按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條規(guī)定承擔(dān)行政法律責(zé)任。如果患者后來(lái)購(gòu)得該藥物時(shí)，患者已出院或者雖仍在住院但醫(yī)務(wù)人員并未實(shí)際執(zhí)行該醫(yī)囑，而是家屬自行使用，那么本案不構(gòu)成醫(yī)務(wù)人員使用該藥品，不應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。

民事侵權(quán)的構(gòu)成必須具有“存在侵權(quán)行為、侵權(quán)行為具有過(guò)錯(cuò)、受害人存在損害結(jié)果、過(guò)錯(cuò)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系”四個(gè)要件，否則均不構(gòu)成侵權(quán)行為。本案中，在不評(píng)價(jià)其他醫(yī)療行為的情況下，如果醫(yī)務(wù)人員僅僅是“建議”或雖開(kāi)具病區(qū)醫(yī)囑但并未實(shí)際執(zhí)行，并不存在“實(shí)際使用”卡博替尼的行為，那么不應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。如果醫(yī)務(wù)人員雖然使用了卡博替尼，但使用該藥物與患者最后死亡或其他損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系，同樣也不構(gòu)成侵權(quán)。只有醫(yī)務(wù)人員實(shí)際使用了該國(guó)內(nèi)未上市的卡博替尼，并且造成了患者死亡或其他損害結(jié)果，那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)才承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。