昨日又有警方友人與筆者探討以下問題：

        有盜竊者移送檢察院審查起訴后，檢察院以犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰而決定不起訴（即酌定不起訴、相對不起訴、微罪不訴)。但檢察機關作出不起訴決定后，并未提出給予治安處罰的檢察意見并移送公安機關作治安處罰。這種情況下對于盜竊行為人是否應當給予治安處罰，有兩種意見：

        一是雖然檢察院未提出意見并移送公安機關，但此二人的行為已經構成盜竊并且未受刑事處罰，因此應當給予治安處罰。

        二是檢察院未提出意見并移送公安機關，則不予治安處罰。且因案卷材料未移送公安機關，也沒有證據進行處罰。

        筆者贊同第一種意見。其理由為：

         一、《中華人民共和國治安管理處罰法》第二條明確規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰”。盜竊行為顯然屬于“侵犯財產權利”的行為，且《治安管理處罰法》第四十九條也具體規(guī)定了對盜竊予以“五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款”的處罰。而行為雖然構成犯罪但因情節(jié)輕微不需要判處刑罰而被檢察院決定不起訴的，顯然也符合“尚不夠刑事處罰”這一條件。故根據《治安管理處罰法》第二條，公安機關對行為人應當給予治安處罰。公安機關對于應當給予治安處罰的行為不予處罰，則構成違法。

         二、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第三款規(guī)定：“人民檢察院決定不起訴的案件，應當同時對偵查中查封、扣押、凍結的財物解除查封、扣押、凍結。對被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應當提出檢察意見，移送有關主管機關處理。有關主管機關應當將處理結果及時通知人民檢察院”。那么對于構成盜竊但微罪不訴者，檢察機關理應提出檢察意見并移送公安機關予以治安處罰。檢察機關未按該規(guī)定行事，是檢察機關違法，但檢察機關違法不是公安機關違法的理由，不能說檢察機關違法不提出檢察意見并移送公安機關，公安機關對應予治安管理處罰的行為不予處罰就合法了。

        三、公安機關是治安處罰的主管機關，應當自行判斷是否應當給予某行為人治安處罰。在刑事案件辦理過程中，公安機關有“請求檢察機關提前介入引導偵查取證”這一長期沿襲但無法律依據的做法；但在行政處罰領域，無論法律規(guī)定還是習慣做法，均不存在“檢察機關指導公安機關辦理行政案件”一說。因此，且不說前述情況下檢察院未提出檢察意見并移送公安機關進行治安處罰已經明顯違法，就算是檢察機關認為不應當給予治安處罰，公安機關也不應因此不予治安處罰，而應當根據法律規(guī)定自行作出判斷。如果公安機關認為應當給予治安處罰，那么就應當予以治安處罰。如果被處罰人不服，可以提起行政訴訟，如果對公安機關勝訴的結果不服還可上訴，對上訴結果不服還可以申請檢察機關抗訴，此時檢察機關才具有介入行政處罰法律關系的法定條件。

        四、如果某人實施盜竊，因數額未達到刑法上“較大”的標準，且沒有入室盜竊、攜帶兇器盜竊、多次盜竊、扒竊等情況，故不構成犯罪，那么顯然應當進行治安處罰；但另一人實施盜竊數額剛達到“較大”標準，因被認為犯罪情節(jié)輕微，故檢察機關不起訴，而檢察機關又未提出予以治安處罰的檢察建議并移送公安機關，此時公安機關因此不給予其治安處罰的話，豈非意味著情節(jié)輕危害小不構成犯罪的要被治安處罰；而相對情節(jié)較重危害較大的反而既不會受到刑事處罰又不被治安處罰，這顯然是任何具有普通常識的公民都無法理解的結果。

        至于檢察機關未移交案卷，其實根本不存在無法解決的問題。公安機關可以與檢察機關協(xié)商由檢察機關退回案卷，或者到檢察機關復制案卷材料即可，這些具體的操作層面的問題是很好解決的。