———尤以《刑法修正案（八）》為例

·主題研討·政治與法律２０１１年第８期

作者簡介：肖中華，中國人民大學刑事法律科學研究中心教授。

構成要件的形式與實質(zhì)變更及其合理解釋

———尤以《刑法修正案（八）》為例

肖中華

（中國人民大學刑事法律科學研究中心,北京100086）

摘要：構成要件及其要素的變更并非均在實質(zhì)上影響到犯罪成立的評價標準。這種變更存在實質(zhì)變更與形式變更之別，判斷構成要件及其要素的變更是實質(zhì)性的還是形式上的，應當綜合考慮刑法在保護法益方面的態(tài)度是否發(fā)生變化以及目的解釋的要求。在形式變更的情況下，應當對規(guī)范內(nèi)容進行實質(zhì)解釋。在實質(zhì)變更的情況下，應區(qū)分不同情形進行形式解釋或者實質(zhì)解釋。刑法有權解釋不能變更構成要件及其要素，否則即屬越權解釋。

關鍵詞：刑法修正；構成要件變更；刑法解釋

中圖分類號：D F611文獻標識碼：A 文章編號：1005-9512（2011）08-0026-06

一、引言

在刑法的歷次修正中，分則性規(guī)范的修改補充均為重點，修正條文比例最大。在分則性規(guī)范的修改補充之中，純粹的增設規(guī)范和新設罪名的并不居多，而以構成要件及其要素的變更成為修正的主要內(nèi)容。例如，刑法第１０７條資助危害國家安全犯罪活動罪、刑法第１０９條叛逃罪，１９９７年刑法已存在較為完整的規(guī)范，《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修八》）將資助危害國家安全犯罪活動罪的構成要件由原來的“境內(nèi)外機構、組織或者個人資助境內(nèi)組織或者個人實施……”變更為“境內(nèi)外機構、組織或者個人資助實施……”，刪除了“境內(nèi)組織或者個人”這一行為要素；將叛逃罪原來構成要件中的“危害中華人民共和國國家安全的”要素刪除。又如，對于１９９７年刑法第１１４條、第１１５條規(guī)定的投毒罪，《刑法修正案（三）》將原來的“投毒”變更為“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”，從而也使原刑法的“投毒罪”相應地變化為“投放危險物質(zhì)罪”。再如，刑法第２２６條強迫交易罪的構成要件原為“以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供或者接受服務，情節(jié)嚴重的”，《修八》以列項的方式，將原來的“強買強賣商品”和“強迫他人提供或者接受服務”作為第（一）、（二）項規(guī)定，另外增加了三項，其中包括第（三）項“強迫他人參與或者退出投標、拍賣的”。

如何看待這些構成要件及其要素的變更？這些變更是否均在實質(zhì)上影響到犯罪成立的評價（標準）？對此，以往的刑法理論鮮有探討，甚至沒有人認識到這一問題的存在。最高司法機關對于這種構成要件變更的情形，也只注意到刑法溯及力中的相關問題，而沒有對構成要件及其要素變更本身的意義進行研究和作出解釋。１然而，１９９７年刑法修訂之前我國特別刑法立法相當龐雜，１９９７年刑法修訂之后我國刑法修正也十分頻繁，構成要件及其要素的變更及合理解釋問題長期被忽視的狀況，必然影響刑法適用的準確性甚至已經(jīng)造成司法實踐的隨意性，這不能不引起關注。

為了具體說明，不妨舉例如下：２０１０年４月１６日，犯罪嫌疑人李某、史某經(jīng)過預謀，參加在某市精銳大廈舉辦的拍賣會，其中史某負責繳納參加拍賣會的保證金，李某負責舉牌競拍，并限制其他競拍人與之競爭。后兩人在現(xiàn)場以暴力威脅、拉幫造勢等手段阻止其他競拍人舉牌，并以人民幣１７３萬元的低價購買了一套１１０平米的房屋，當即在現(xiàn)場轉賣，獲利人民幣２０萬元。后犯罪嫌疑人李某、史某被抓獲歸案。２０１１年４月１０日，案件偵查終結后移送檢察機關審查起訴。在審查起訴過程中（此時，《修八》已經(jīng)通過并公布，但未施行），對于犯罪嫌疑人李某、史某是否構成強迫交易罪，產(chǎn)生了重大分歧。一種意見認為，李某、史某構成強迫交易罪，理由是他們以暴力威脅手段強迫其他競拍人不舉牌以使自己在無人競爭的情況下以低價“拍”得商品房的行為，其實就屬于修正前刑法第２２６條中所述的“強買強賣商品”行為，事實上，在《修八》出臺之前，司法實踐中對于這種行為也均以強迫交易罪定罪處罰。第二種意見認為，李某、史某不構成強迫交易罪，理由是李某、史某的行為屬于《修八》新增的“強迫他人參與或者退出投標、拍賣”的行為，《修八》明確將該行為方式與原有的“強買強賣商品”和“強迫他人提供或者接受服務”并列、作為第（三）項，充分說明“強迫他人參與或者退出投標、拍賣”這種行為不屬于“強買強賣商品”的情形，在《修八》施行之前，“強迫他人參與或者退出投標、拍賣”屬于法無明文規(guī)定的行為，對其不應定罪處罰（當然，在《修八》生效后，對其生效前實施的這種行為，由于不溯及既往的原則也不能適用《修八》）。還有一種看法主張，如果沒有《修八》的出臺，對李某、石某的行為應當以強迫交易罪定罪處罰，但現(xiàn)在既然有了《修八》，《修八》作為刑法的有機組成部分（強調(diào)的是它屬于立法而非司法解釋——

—作者注），又將“強迫他人參與或者退出投標、拍賣”單列為強迫交易罪的一種新形式，說明新的立法精神區(qū)分“強買強賣商品”和“強迫他人參與或者退出投標、拍賣”非常明確，盡管《修八》還未施行（指案件—作者注），司法實踐也應對此予以參照，領會“立法意圖”。最后第二種意見討論當時——

被采納，案件退回公安機關撤銷。

二、構成要件及其要素形式變更與實質(zhì)變更的區(qū)分標準

面對構成要件及其要素的變更，對于諸如上述案件事實的判斷采取怎樣的立場？非

—認為構成要件經(jīng)細致思索而片面關注規(guī)范的形式變化，機械地理解規(guī)范的形式變化——

及其要素形式上的變更自然引起實質(zhì)上的解釋差異，便容易輕率得出無罪的結論。但是，如果我們站在刑法旨在保護公平自愿交易的市場秩序的目的解釋角度，集中關注評價對象——

—李某、史某強迫他人退出拍賣的實質(zhì)危害，并在刑法原有條文“強買強賣”可能具

有含義范圍內(nèi)解釋刑法（而不囿于構成要件及其要素形式上將“強迫他人退出拍賣”獨立為一種強迫交易的方式），則會得出有罪的結論。因為：其一，強迫他人退出拍賣的行為事實上破壞了公平自愿交易的市場秩序，將情節(jié)嚴重的強迫他人退出拍賣的行為認定為強迫交易有利于實現(xiàn)刑法保護法益的目的；其二，商品房的拍賣競買屬于商品買賣，拍賣競買不過是通過拍賣公司進行的一種買賣（方式），國民在理解“商品房拍賣競買屬于商品買賣”上不存在問題。由此可見，我們必須注意到，構成要件及其要素的變更，首先表現(xiàn)為一種規(guī)范的形式變化，這種變化的形式對于規(guī)范內(nèi)容的理解會有所制約（制約不意味著限制解釋內(nèi)容），但是，并不必然就引起原來規(guī)范實質(zhì)內(nèi)容的改變；規(guī)范的內(nèi)容究竟怎樣作出解釋，是改變解釋結論還是維持解釋結論，２最終需要符合刑法保護法益的目的（當然，這種目的解釋要受“國民預測可能性”的約束）；如果從刑法保護法益的目的出發(fā)，構成要件及其要素的變更同時在實質(zhì)上引起犯罪評價標準的變化，那么這種變更就屬于實質(zhì)性的（或者說，針對形式的變更，解釋變更的條文結果對犯罪評價標準產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，變更就不停留于形式）。

申言之，構成要件及其要素的變更可能存在實質(zhì)性的和形式上的（更確切地說，是單純的形式上的），針對不同的情況，刑法規(guī)范的解釋結論會有所不同：由于構成要件要素的增加、減少或變動，使得同一行為在刑法修正（修改）前后的評價發(fā)生變化的，這樣的構成要件及其要素的變更就屬于實質(zhì)性的。反之，構成要件要素的增加、減少或變動，并不導致同一行為在刑法修正（修改）前后的評價發(fā)生變化，則這樣的構成要件及其要素的變更就屬于形式上的。

形式上的變更，可以出于如下目的：將原來的構成要件要素分解、析出，形式上增加要素，以明確原來構成要件及其要素原本包含的內(nèi)容（含義、性質(zhì)、情狀），滿足司法認定明確化、清晰化的要求；刪除原來的構成要件要素，以避免因為形式上要素的語義歧義性引起的解釋混亂。

實質(zhì)性的變更，可以出于如下目的：原來的構成要件要素難以包容立法者認為應當處罰的、與通過原來構成要件要素解釋可予以包含的行為具有同樣危害性（及其程度）的類似行為，因而增加或者減少構成要件要素，以使某些行為犯罪化；原來的構成要件要素即使按照目的解釋的要求進行解釋，仍嫌處罰范圍太廣，因而有必要刪除、修改構成要件要素，以使部分犯罪行為非犯罪化。

將原有罪刑規(guī)范中構成要件及其要素分解、析出、刪除、修改，最為極端的表現(xiàn)是被

—新罪名的評價標準或規(guī)格；分解、析出、修改的構成要件要素組成一個新的構成要件——

盡管被分解、析出、修改的構成要件要素有時在原有罪刑規(guī)范中只是被暗含而未被明示，但構成要件及其要素分解、析出、刪除、修改導致犯罪重新類型化。例如，現(xiàn)行刑法第２３９條綁架罪由１９９１年全國人大常委會《關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》中綁架勒索罪修改而來。該《決定》中的綁架勒索罪是指以勒索財物為目的綁架他人的或者以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的行為。其中以勒索財物為目的綁架他人的行為，在１９９１年《決定》出臺之前，基本上是按照搶劫罪定罪處罰（也有個別案件按照敲詐勒索罪定性），《決定》將以勒索財物為目的綁架他人的行為從搶劫罪中分離出來獨立為罪，可以認為是對搶劫罪構成要件“以暴力、脅迫或者其他方法劫取財物”暗含構成要件要素的分解、析出，因此，這種構成要件要素的變更對于搶劫罪來說是實質(zhì)性的，而就“以勒索財物

—亦即，這種行為即使沒有綁架勒為目的綁架他人”行為的可罰性來說又是形式上的——

索罪的設立，仍然是應當定罪處罰的。１９９７年全面修訂刑法時，考慮到在綁架勒索之外還有行為人實行不以勒索財物為目的的綁架行為，其與綁架勒索行為一樣嚴重侵害到公民人身自由，所以在罪刑規(guī)范中增加了“綁架他人作為人質(zhì)”的情形，顯然，１９９７年刑法

—使原本難以定綁架犯罪增加“綁架他人作為人質(zhì)”屬于構成要件要素的實質(zhì)性變更——

的行為納入刑法調(diào)控范圍，也使得“綁架勒索罪”罪名演化為“綁架罪”。

判斷構成要件及其要素的變更究竟是實質(zhì)性的還是形式上的，應當綜合把握兩點。其一，刑法在保護法益方面的態(tài)度，包括對法益保護的范圍大?。ㄊ且獢U大、限制處罰范圍還是明確處罰范圍）、對法益保護的力度強弱（是要加強還是減弱處罰程度）等等，是否發(fā)生變化？發(fā)生變化的，屬于實質(zhì)性的變更；不發(fā)生變化的，屬于形式上的變更。其二，構成要件及其要素變更前后，我們解釋刑法規(guī)范的結論改變或不改變，哪一個立場更符合目的解釋的要求？改變更符合的，屬于實質(zhì)性的變更；不改變更符合的，屬于形式上的變更。以此為標準，我們可以判斷，《修八》增加“強迫他人提供或者接受服務”這一要素是形式上的變更，因為將其理解為明確這一情形屬于“強買強賣商品”的特殊情狀，更符合保護公平自愿交易的市場秩序的刑法目的。易言之，即便《修八》不作這樣的規(guī)定，我們在解釋“強買強賣商品”時，也應當將“強迫他人提供或者接受服務”視為其中應有之義。相反，《修八》將盜竊罪的構成要件由“盜竊公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊的”修改為“盜竊公私財物數(shù)額較大、多次盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”，則屬于構成要件及其要素實質(zhì)性的變更。由于“攜帶兇器盜竊”強調(diào)的是實施盜竊行為時的條件，“扒竊”強調(diào)的是盜竊行為—“扒”，它們在原有的刑法規(guī)范要素中難以被包括——

—無論是“數(shù)額較的手段、方式——

大”強調(diào)的財物數(shù)額還是“多次盜竊”強調(diào)的行為次數(shù)，都無法涵蓋行為方式，增設“扒竊”行為方式作為定罪的標準之一，意味著刑法處罰范圍的擴大，因此，這樣的要素增設就屬于實質(zhì)性的增設。這意味著，經(jīng)修正后的盜竊罪規(guī)范，在解釋的時候就應當注意，對于盜竊行為，即便盜竊的財物數(shù)額沒有達到較大、也不是多次實施盜竊，但只要是扒竊（以“扒”的手段實施的盜竊），就存在定罪處罰的可能性（但并不是一概定罪處罰，下文將述）?；氐奖疚拈_篇的有關修正案對構成要件及其要素變更的示例，《修八》刑法第１０７條刪除“境內(nèi)組織或者個人”要素，減少成立犯罪的條件（不要求資助的對象是境內(nèi)組織或者個人，而可以是境外的組織和個人），意味著擴大資助危害國家安全犯罪活動罪的處罰范圍；《刑法修正案（三）》將刑法第１１４條、第１１５條規(guī)定的“投毒”變更為“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”，增加了投放“放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”這些用“毒害性物質(zhì)”無法包含的危險物質(zhì)作為犯罪對象，同樣旨在擴大處罰范圍，因此，上述構成要件及其要素的變更均屬于實質(zhì)性變更。而《修八》將刑法第１０９條叛逃罪原來構成要件中的“危害中華人民共和國國家安全的”要素刪除，既不擴大、也不限制處罰范圍，無論這樣的修正是否進行，我們在認定叛逃罪的標準上沒有變化，只是因為“危害中華人民共和國

—任何叛逃行為事實上本身都具有“危害中華人民共國家安全”是一個修飾性的用語——

和國國家安全”的性質(zhì)，在構成要件中形式上規(guī)定“危害中華人民共和國國家安全”反易引起爭議，故而予以刪除，因此，這一構成要素的變更屬于形式上的變更。

三、構成要件及其要素區(qū)分形式變更與實質(zhì)變更的意義

區(qū)分構成要件及其要素的變更屬于形式上的還是實質(zhì)性的，重要的意義在于：對于

形式上的變更，正是因為它僅僅是形式上發(fā)生了變化、原有規(guī)范的實質(zhì)含義沒有改變，因而我們恰恰要從實質(zhì)上去把握規(guī)范的含義，而不能僅僅從形式上去看待規(guī)范，從而得出不恰當?shù)慕忉尳Y論。當然，我們并不是說對于實質(zhì)性的變更，只要從形式上去解釋規(guī)范的內(nèi)容就必然得出合理的解釋結論，而是可以肯定，在實質(zhì)性構成要件變更的情形下，規(guī)范的變化的形式不會直觀地影響實質(zhì)解釋的進行。如“扒竊”在規(guī)范形式上非常直觀，因而我們不難認為其屬于與“盜竊數(shù)額較大”、“多次盜竊”等并列的新的構成要素，進而不會將它解釋為原本被原來的“盜竊數(shù)額較大”、“多次盜竊”等要素所包含。當存在實質(zhì)解釋刑法的必要性和合理性時，僅僅從形式上解釋刑法也會導致刑法保障機能或保護機能的萎縮。比如，《修八》將“扒竊”作為盜竊罪新的要素規(guī)定之后，一些地方的司法人員錯誤地認為，無論扒竊數(shù)額多少，也不論情節(jié)輕重，一概應當“入罪”。３這實際上就是對實質(zhì)性構成要件要素變更進行的形式解釋，違背了刑法保護法益的目的。刑法規(guī)定“扒竊”成立盜竊罪，盡管沒有數(shù)額、情節(jié)等方面的限制，但是，并不意味著凡是扒竊行為一概應當定罪處罰，這是因為：第一，《治安管理處罰法》對于扒竊行為有行政處罰規(guī)定，這意味著并非任何扒竊行為都屬于犯罪行為；第二，刑法第１３條但書指引刑法分則的適用，不但是扒竊行為，即便是搶劫行為，也不應不問情節(jié)輕重一概定罪處罰?？梢姡缎薨恕穼ⅰ鞍歉`”作為盜竊罪新的要素予以規(guī)定，旨在提高“扒竊”行為方式對盜竊罪成立的影響權重系數(shù)，但并非排除情節(jié)在此類行為成立犯罪時的考量作用。

需要強調(diào)的是，構成要件及其要素的變更存在實質(zhì)性和形式上的區(qū)別，應僅針對特別刑法、刑法修正案而言。對于刑法的有權解釋（包括立法解釋和司法解釋）而言，構成要件及其要素只應有明確化的問題，而不應存在實質(zhì)性的變更余地，當然也相應地談不上形式上的變更。刑法有權解釋對構成要件及其要素的解釋，至多可以成為規(guī)范形式上的“明確列舉”、規(guī)范內(nèi)容上的“具體細化”。這是因為，在罪刑法定原則的要求下，只有立法（不是指“立法機關”，而是“立法活動”）才能變更構成要件及其要素（哪怕是形式上的），任何解釋一旦變更構成要件及其要素，即屬于違背罪刑法定原則的越權解釋。４因此，在理解刑法有權解釋時，原則上不能認為某個解釋內(nèi)容改變了刑法規(guī)范的構成要件及其要素。例如，２０００年最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第６條規(guī)定，行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡的，應當依照刑法第２３２條以故意殺人罪定罪處罰。在司法實踐中有人認為，這一司法解釋修改了故意殺人罪的構成要件，實質(zhì)上增加了故意殺人罪的新的形式。也有人認為，交通肇事罪轉化為故意殺人罪，也只有司法解釋規(guī)定的這種情形。筆者認為，上述理解是十分錯誤的。應當認為，行為人在交通肇事后將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄致死的，原本就符合刑法第２３２條故意殺人罪的構成要件，司法解釋在此不過是明確刑法第２３２條規(guī)范的內(nèi)容可以包含這種情形，這種情形的核心特征是行為人有救助義務，能履行義務而不履行，放任被害人死亡。另外，司法解釋的這條規(guī)定也不是邏輯周延的解釋，沒有窮盡（也不可能窮盡）交通肇事罪轉化為故意殺人罪的情形。比如，行為人在交通肇事后沒有將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，而是在可以及時救助（能救助）、如果救助就可以避免被害人死亡結果發(fā)生的情況下，“坐現(xiàn)場而觀其斃”，放任被害人死亡，不是同樣符合故意殺人罪的構成要件嗎？這樣的故意殺人罪甚至情節(jié)更為惡劣?？梢姡荒芤运痉ń忉屆魇镜那樾巫鳛榉穸ㄐ谭ㄒ?guī)范（刑法第２３２條）可以包含其他情形的理由。

當然，原則上不應認為刑法有權解釋內(nèi)容改變了刑法規(guī)范的構成要件及其要素，并不否定個別有權解釋存在越權解釋的問題。恰恰相反，正是因為有權解釋不應改變刑法規(guī)范的構成要件及其要素，因此，當我們發(fā)現(xiàn)有權解釋改變刑法規(guī)范的構成要件及其要素時，就可以斷定這一解釋屬于越權解釋。以上述有關交通肇事刑事案件的《解釋》第５條第２款為例，該款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員，機動車輛的所有人、承包人或者乘車人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯論處?！本兔黠@改變了、而且是實質(zhì)性地改變了交通肇事罪的構成要件以及共同犯罪的成立條件，實屬越權解釋。這是因為，其一，我國刑法第２５條明文規(guī)定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；其二，即便共同犯罪可由二人以上的過失犯罪成立，發(fā)生在交通肇事之后的指使逃逸行為也不是交通肇事行為，逃逸行為本身也不屬于犯罪。

注：

１最高人民檢察院１９９８年１２月《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應如何具體適用刑法問題的批復》第２條指出：“對于開始于１９９７年９月３０日以前，連續(xù)到１９９７年１０月１日以后的連續(xù)犯罪，或者在１９９７年１０月１日前后分別實施的同種類數(shù)罪，其中罪名、構成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一并進行追訴；罪名、構成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應當適用修訂刑法，一并進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構成要件和情節(jié)較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見?！边@個司法解釋針對構成要件發(fā)生變化的情況下如何適用新、舊刑法作出了規(guī)定，出發(fā)點和歸宿是刑法的時間效力問題，但其邏輯前提是構成要件的變更必然帶來新、舊刑法中犯罪評價標準的不一。這事實上在邏輯前提上就忽視了構成要件的變更存在形式與實質(zhì)變更的區(qū)別——

—有的構成要件及其要素的變更并不會導致犯罪評價標準發(fā)生變化。

２需要注意的是，對于同一刑法規(guī)范的解釋，結論也未必恒定不變就是合理的，即使刑法規(guī)范不變，隨著社會發(fā)展、文字含義的演變和刑法保護法益的需要，解釋結論也可能改變。例如，侵犯公民通信自由罪中的“信件”，過去只指有形信件，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，“信件”就包括電子郵件（Ｅ－ｍａｉｌ）。因此，這里所說的“改變解釋結

—相對于刑法修正之前、構成要件及其要素沒有變更時的通常解釋結論”和“維持解釋結論”是相對而言的——

論而言。

３這些是各地的“扒竊入刑”第一人：天津市和平區(qū)檢察院以涉嫌盜竊罪批準逮捕于２０１１年５月７日晚扒竊他人價值４０元的手機的穆某某；西安市蓮湖區(qū)檢察院以涉嫌盜竊罪批準逮捕于同年５月２３日扒竊他人價值數(shù)百元的手機的嫌疑人李某；北京公安機關刑事拘留在北京３４５公交快車上扒竊他人內(nèi)有８００元的錢包的李某；山東濟南公安機關將扒竊現(xiàn)金８１元的程某刑事拘留。參見《華商報》，２０１１年５月３１日。

４一些學者認為立法機關在解釋刑法時可以對罪刑規(guī)范進行實質(zhì)性的突破，但在筆者看來，立法解釋也不應對構成要件及其要素變更，否則，也屬于越權。只不過，與司法解釋越權屬于司法權侵入立法權領域不同，立法解釋越權屬于立法解釋權侵入立法權。

（責任編輯：文武）