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感謝公眾號“暨南學(xué)報(bào)哲學(xué)社會科學(xué)版”授權(quán)轉(zhuǎn)載。 作者：寧紅麗，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授 編輯：梁齊圣，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院碩士研究生 原文提要
在平臺經(jīng)濟(jì)環(huán)境下,強(qiáng)制披露仍是格式條款規(guī)制的重要手段。我國現(xiàn)行立法和司法將符合法律要求的披露與相對人實(shí)際閱讀并理解作了等同處理。鑒于強(qiáng)制披露對實(shí)質(zhì)合意的形成作用有限,此處理方式與實(shí)際效果并不相符。實(shí)踐中平臺服務(wù)協(xié)議篇幅甬長,措辭專業(yè)難懂,提請注意的方式單一且被過度使用,導(dǎo)致出現(xiàn)了嚴(yán)重的“顯著信息非顯著”現(xiàn)象。應(yīng)對強(qiáng)制披露的運(yùn)作方式及其實(shí)際功能進(jìn)行重新評價,謹(jǐn)記強(qiáng)制披露的制度初衷是為了改善消費(fèi)者的信息權(quán),而非為經(jīng)營者提供一個特別的“商業(yè)避風(fēng)港”。當(dāng)前強(qiáng)制披露發(fā)揮的主要功能主要體現(xiàn)為鼓勵競爭和便于政府主管部門展開行政監(jiān)管。為了促進(jìn)市場競爭和改善消費(fèi)者福利,應(yīng)從改善披露方式、對格式條款展開公平性評價,創(chuàng)立格式條款的“黑名單”和“灰名單”等立法規(guī)制以及發(fā)揮市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息中介功能等方面,對電商平臺格式條款展開有效規(guī)制。 數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，平臺吸引了數(shù)以億萬級的陌生用戶，傳統(tǒng)的企業(yè)管理制度無法滿足海量用戶的治理需求，平臺轉(zhuǎn)而通過制定規(guī)則與用戶簽約的方式實(shí)現(xiàn)對海量用戶的管理，即通過合同來管理用戶。為了實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，平臺首先制定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，通過簽訂注冊協(xié)議的方式要求其用戶遵守；平臺規(guī)則中包含著了大量的檢測手段和懲罰措施，其訂入合同獲得合同效力的法律支持。平臺規(guī)則是理解網(wǎng)絡(luò)空間秩序的重要切入點(diǎn)。在私法語境下，平臺規(guī)則以其“無磋商可能性”成為最典型的格式條款。各國立法都對格式條款的強(qiáng)制披露進(jìn)行規(guī)制，旨在落實(shí)格式條款的制定方向相對人提示條款的具體內(nèi)容。但強(qiáng)制披露對合意形成和公平交易規(guī)制究竟發(fā)揮了何種作用？這一問題在我國學(xué)界尚未得到重視。平臺格式條款的強(qiáng)制披露： 現(xiàn)狀與問題 （一）我國相關(guān)立法及評價 《合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！?013年的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條第一款又規(guī)定，經(jīng)營者在經(jīng)營活動中使用格式條款的，應(yīng)當(dāng)以“顯著方式”提請消費(fèi)者注意商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費(fèi)者的要求予以說明?！峨娮由虅?wù)法》強(qiáng)化了對強(qiáng)制披露的立法態(tài)度，設(shè)置了數(shù)個條款對其進(jìn)行規(guī)制，其第32條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則，制定平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則……?！?/section>概括而言，基于上述規(guī)定，我國現(xiàn)行法上強(qiáng)制披露的效力邏輯體現(xiàn)為：“強(qiáng)制平臺披露”相當(dāng)于“相對人知悉”格式合同的內(nèi)容；具體而言，強(qiáng)制披露將下述四個情形做了等同處理：符合法律法規(guī)的披露＝相對人有機(jī)會閱讀＝相對人實(shí)際閱讀＝相對人理解。但是強(qiáng)制披露實(shí)際發(fā)生的效果卻值得探究。（二）電商平臺格式條款披露實(shí)踐 在平臺格式條款的披露與同意方式上，淘寶網(wǎng)、京東商城、蘇寧易購等大型電商平臺均采用 “不經(jīng)閱讀即可同意”的注冊方式。以淘寶網(wǎng)為例，其統(tǒng)一將格式合同公示在其規(guī)則頁面。截至2019年9月19日，該頁面共有1659條知識，用戶于“淘寶網(wǎng)”首頁點(diǎn)擊“免費(fèi)注冊”，即會彈出對話框，顯示注冊協(xié)議，在點(diǎn)擊對話框最下方的“同意協(xié)議”按鈕，即可進(jìn)入下一步注冊程序。淘寶雖然在注冊協(xié)議中以加粗加黑的方式提醒消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)注意“與您約定免除或限制責(zé)任的條款”、“與您約定法律適用和管轄的條款”以及“其他以粗體下劃線標(biāo)識的重要條款”，但在主頁面上未顯示具體的條款內(nèi)容?！短詫毱脚_服務(wù)協(xié)議》、《隱私權(quán)政策》、《法律聲明》以及《支付寶服務(wù)協(xié)議》均以詞條鏈接的形式附于主頁面的左下方且四個附屬文件并不需要分別點(diǎn)擊同意，用戶不經(jīng)點(diǎn)擊閱讀即可進(jìn)入下一注冊界面。在格式條款的提請注意方式上，提請注意的方式均為下劃線加粗字體，文本內(nèi)容一般采加黑加下劃線方式。（三）平臺格式條款披露實(shí)踐中存在的問題 目前的電商平臺格式合同的強(qiáng)制披露，普遍存在以下特點(diǎn)：（１）格式合同規(guī)模過長。電商平臺格式合同篇幅普遍較長，如淘寶規(guī)則、天貓規(guī)則均為一萬四千字，淘寶平臺服務(wù)協(xié)議內(nèi)容為一萬字，京東商城注冊協(xié)議的內(nèi)容為五千字，蘇寧易購會員章程篇幅為一萬五千字。篇幅長也是國內(nèi)外購物網(wǎng)站的共同特點(diǎn)，如美國沃爾瑪?shù)挠脩魲l件和隱私條款總體約一萬四千（英文）字，Ebay用戶協(xié)議總共八千多英文字，亞馬遜網(wǎng)注冊協(xié)議也超過兩萬字。注冊協(xié)議的內(nèi)容如此龐大，與一般網(wǎng)絡(luò)用戶的閱讀習(xí)慣并不相符。 （２）平臺服務(wù)協(xié)議中“顯著提請注意”方式過于單一。目前我國網(wǎng)絡(luò)購物平臺服務(wù)協(xié)議均采用單一的、相似或相同的方式履行格式條款的提請注意義務(wù)，即“加粗字體加下劃線”的方式，淘寶、京東、蘇寧易購等平臺在其服務(wù)協(xié)議中均采用了此種方式。 （３）“顯著提醒”被過度使用。平臺規(guī)則中“顯著提請注意”方式被過度使用的現(xiàn)象十分明顯。經(jīng)過對平臺服務(wù)協(xié)議中顯著提醒注意的格式條款的內(nèi)容數(shù)量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，我們發(fā)現(xiàn)，《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》中顯著標(biāo)識的字?jǐn)?shù)占協(xié)議總字?jǐn)?shù)的比例高達(dá)45％；《京東用戶注冊協(xié)議》中這一比例為66％。格式條款制定方最大限度地放大了顯著提請注意的格式條款范圍；顯著標(biāo)注的條款數(shù)量的不斷增多，也導(dǎo)致了“顯著信息不顯著”的問題出現(xiàn)。 （４）平臺規(guī)則中專業(yè)術(shù)語的使用十分普遍，超出普通用戶的理解能力。以《天貓服務(wù)協(xié)議》第7條第4項(xiàng)為例，該項(xiàng)規(guī)定：“天貓僅對因其故意、重大過失或其他法律明確規(guī)定的情形導(dǎo)致用戶的 損失承擔(dān)違約或賠償責(zé)任，且金額以用戶繳納的服務(wù)費(fèi)用為限。《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》第46條 “責(zé)任限制”中出現(xiàn)了“不可抗力”、“合同履行障礙”、“履行瑕疵”、“履行延后或履行內(nèi)容變更”、第6.3條“賠償責(zé)任”條款里出現(xiàn)了“重大過失”、“直接經(jīng)濟(jì)損失”、“間接經(jīng)濟(jì)損失”等合同法領(lǐng)域的專業(yè)用語。對于此類術(shù)語，用戶很難準(zhǔn)確理解。 如何實(shí)現(xiàn)有效規(guī)制 網(wǎng)購時代消費(fèi)者的“同意”建立在“不閱讀”的事實(shí)上，引發(fā)了學(xué)界對強(qiáng)制披露制度價值的爭議。強(qiáng)制披露雖然在促成“實(shí)質(zhì)合意”方面的作用有限，但其仍有助于平臺經(jīng)營者在消費(fèi)者普遍關(guān)心的核心交易條款上展開競爭，同時也便于政府對網(wǎng)絡(luò)市場展開行政監(jiān)管。但需謹(jǐn)記的是，強(qiáng)制披露的制度初衷是為了改善消費(fèi)者的信息權(quán)，而非為經(jīng)營者提供一個額外的“商業(yè)避風(fēng)港”。下文即在此基礎(chǔ)上，對強(qiáng)制披露提出改善的建議，以促進(jìn)實(shí)現(xiàn)規(guī)制的有效性。（一）升級披露方式 設(shè)計(jì)得當(dāng)?shù)呐兑?，可以增加消費(fèi)者的閱讀機(jī)會，作出明智的決策，從而減輕市場失靈。披露主義者建議，強(qiáng)制披露應(yīng)“簡化”、“縮短”以及“標(biāo)準(zhǔn)化”。具體而言：第一，從全面披露轉(zhuǎn)向要點(diǎn)披露。由于消費(fèi)者只了解自己關(guān)心和熟悉的內(nèi)容，因此針對消費(fèi)者的強(qiáng)制披露，不需將交易條件事無巨細(xì)進(jìn)行全面披露，要點(diǎn)披露即可滿足消費(fèi)者對信息的需求。對此，美國學(xué)者提出“更清晰的提請注意”標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)區(qū)分兩種披露體系，即簡化的有針對性的“概要披露”和提供充分信息的“完全披露”。對于概要披露，其原則在于要點(diǎn)信息、簡單具體以及語言準(zhǔn)確平時。第二，從專業(yè)披露轉(zhuǎn)向平實(shí)披露。格式條款應(yīng)語言平實(shí)，降低專業(yè)性。法律與商業(yè)的專業(yè)語言，對相對人的要求較高。結(jié)合消費(fèi)者人像的特點(diǎn)，我們認(rèn)為，針對消費(fèi)者的格式合同應(yīng)當(dāng)采用淺顯易懂的非專業(yè)語言草擬并傳送。對此，《荷蘭民法典》第233條規(guī)定，一般條款可因“使用人未給另一方當(dāng)事人提供認(rèn)知一般條款和條件的合理機(jī)會的”而被宣布無效。（二）對格式條款內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)干預(yù) 1. 平臺格式條款公平性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn) 筆者認(rèn)為，對平臺格式條款進(jìn)行公平性判斷，可以參照下述兩個標(biāo)準(zhǔn)：第一，平臺格式條款不得違反誠實(shí)信用原則。比較法中普遍將誠信原則作為格式條款公平性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，平臺制定涉及消費(fèi)者的條款不能低于法律的任意性標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，將任意性規(guī)定作為格式條款的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，主要是基于如下考量：其一，任意性規(guī)定本身即“合理性標(biāo)準(zhǔn)”。法律設(shè)置任意性規(guī)定的目的，不僅在于補(bǔ)充契約之不備，而且合理分配契約上的危險(xiǎn)，平衡當(dāng)事人利益，兼具有實(shí)踐正義功能。其二，將任意性規(guī)則作為格式條款效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是國外立法例中的通行做法。對此，德國民法典第307條第二款第一項(xiàng)規(guī)定：“如格式條款在其主旨上偏離了法律規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不適當(dāng)損害利益。德國法院在對格式條款做內(nèi)容審查時，首先采用的工具就是法律的任意性規(guī)范?！逗商m民法典》第237條ｂ款、日本《消費(fèi)者契約法》中關(guān)于“不當(dāng)條款”的規(guī)定，都是要求格式條款同民法、商法或其他法律的任意性規(guī)定相比較，從而區(qū)分其中哪些條款限制了消費(fèi)者權(quán)利或加重了消費(fèi)者義務(wù)。通過立法直接將誠實(shí)信用原則作為格式條款的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅有利于減輕消費(fèi)者舉證負(fù)擔(dān)，也可使經(jīng)營者知曉何種契約不得使用，為其提供了事先避免不當(dāng)條款出現(xiàn)的參照，有助于交易安全。2. 引入“黑名單”和“灰名單”制度 “黑名單”條款，即絕對無效的格式條款，《德國民法典》將其稱為“無評價可能性的禁止條款”?！昂诿麊巍敝械臈l款導(dǎo)致當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，甚至違反法律基本價值觀念，因此被直接確認(rèn)為無效，法官對此無任何自由裁量權(quán)。“黑名單”在《德國民法典》中有13種情形，《歐盟消費(fèi)者合同不公平條款指令》列舉了17種情形，《歐洲共同買賣法》草案將“黑名單”稱為確定不公平條款，有11種情形，它們或者是嚴(yán)重違背法律的基本價值觀念，如限制或排除造成對方當(dāng)事人人身損害或死亡責(zé)任的條款，或者是嚴(yán)重?fù)p害對方當(dāng)事人利益的限制或免責(zé)條款，如排除或者限制經(jīng)營者因其故意或重大過失造成對方當(dāng)事人損失或損害責(zé)任的條款。“灰名單”條款即“推定無效條款”，這些條款大多涉及增加交易相對人的負(fù)擔(dān)，或者不合理地排除或限制相對人的權(quán)利，或者賦予格式條款使用人某種特權(quán)。法官則可結(jié)合具體案情判斷這些條款是否嚴(yán)重不公平，進(jìn)而決定是否屬于不公平條款?！盎颐麊巍敝械臈l款所造成的合同權(quán)利義務(wù)失衡并不特別嚴(yán)重，其最終能否被認(rèn)定為不公平條款，需要結(jié)合其他因素綜合判斷。2015年我國國家工商總局《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第12條列舉了七項(xiàng)條款， 這種做法類似于“黑名單”或“灰名單”制度的雛形。結(jié)合網(wǎng)站實(shí)踐和立法例做法， 筆者建議，未來應(yīng)在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律中擬定“黑名單”條款與“灰名單”條款，為平臺格式條款的公平性判斷提供標(biāo)尺。（三）網(wǎng)絡(luò)商品市場的行政規(guī)制——市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)充當(dāng)信息中介 １．要求平臺提供有效的信息類型。為彌補(bǔ)市場在最低消費(fèi)信息傳播上的不足，規(guī)制機(jī)構(gòu)或其委托機(jī)構(gòu)有義務(wù)收集和整理相關(guān)信息，及時公開并促使其充分流動，使盡可能多的消費(fèi)者知悉。只有如此，信息工具才能發(fā)揮起較為有效的規(guī)制作用。因此，建議我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)整信息規(guī)制的方式，除了要明確監(jiān)督平臺是否盡到了強(qiáng)制披露義務(wù)，還要求平臺提供的信息類型上實(shí)施管制。
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