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前段時間，“海底撈”訴“河底撈”商標侵權一案引起社會輿論的關注。該案中，原告四川海底撈餐飲股份有限公司在第42類餐飲服務上享有“海底撈”商標專用權，其認為被告長沙市雨花區(qū)河底撈餐館擅自在開設飯店的牌匾以及服務用品上使用“河底撈”標識、在企業(yè)名稱中使用“河底撈”字號的行為，侵犯其商標專用權，遂將其起訴至法院。法院認為，無論從字體的字形、讀音、構圖、顏色，還是從原告、被告經(jīng)營的菜品來看，均不會使一般的消費者對河底撈餐飲服務的來源產(chǎn)生誤認，故判決駁回原告全部訴訟請求。[1]該案判決頗為引人關注，有支持的，也有批判的。持批判意見中，有部分評論者認為，原告應該以不正當競爭而非商標侵權作為訴由。由于并非案件當事人，筆者無意從事實層面對本案進行評論，僅從法律層面，就這樣一個重要問題進行討論：假若本案“海底撈”注冊商標在本案發(fā)生時已達到馳名狀態(tài)，針對被告在相同服務（餐飲服務）上使用與之近似的“河底撈”標識，能否適用《商標法》？如何適用《商標法》？部分評論者之所以對法院判決持批判態(tài)度，或者認為原告應當以反不正當競爭法作為請求權基礎，均是由于其認為按照《商標法》文義解釋，在同類餐飲服務上使用了已注冊的馳名商標，主張反淡化保護存在一定的困難。這典型地反映了我國當下在馳名商標“被動認定、按需認定”的司法政策下，公眾以及審判機關對于馳名商標同類保護存在的誤區(qū)。因此，有必要理順普通商標和馳名商標的侵權認定標準，厘清《商標法》內在邏輯以及法條之間的關系，對我國馳名商標保護現(xiàn)狀與發(fā)展作一研究。商標法的首要目標是確保商標識別功能得以正常實現(xiàn)，保證消費者能夠區(qū)分商品或服務的來源。只有確保商標所指向的商品信息的真實有效性，在此基礎上，商標的廣告宣傳功能以及品質保障功能才得以發(fā)揮。傳統(tǒng)上，來源混淆是商標侵權判定的要件，但這一傳統(tǒng)在商標法現(xiàn)代化進程中早已被突破。從我國現(xiàn)行《商標法》第五十七條各項之間的邏輯關系可以看出，現(xiàn)代商標立法對于商標侵權認定的標準已經(jīng)逐步從“混淆”路徑轉變?yōu)椤肮δ軗p害”路徑。商標識別功能的損害可分為兩種：一是損害了商標與商標權人之間的唯一聯(lián)系；二是損害了商標與識別商品來源之間的聯(lián)系。后者本質上損害了商標的顯著性。[2]在商標功能論的視角下重新審視商標侵權理論，我們可以看到，馳名商標的反淡化保護與普通商標的排除混淆可能性實際上殊途同歸：商標法對它們的保護，無非是要保護商標的識別功能。針對馳名商標，要保護其跨類別上的顯著性；針對普通商標，要保護其在相同或類似商品（服務）上的顯著性。近年來，我國司法實踐中以損害商標識別功能認定商標侵權的案件逐漸增多。如北京市高級人民法院在“老干媽案”[3]中認為，“被告在與原告老干媽公司同類商品包裝上標注'老干媽’的行為，削弱了'老干媽’商標與原告的唯一對應聯(lián)系，弱化了該馳名商標告知消費者特定商品來源的能力”，從而認為被告侵權。國內的這一趨勢與歐盟法院是較為一致的。歐共體法院2003年在Arsenal案中也指出，“《歐共體商標一號指令》第5條第（1）款（a）項規(guī)定的權利是為了保證商標發(fā)揮其功能，因此，這一權利的行使必須僅限于第三人使用該標識影響或者可能影響商標功能的情形，尤其是其識別功能。”[4]這一典型案例使得歐盟法院在此后的判決中反復強調商標功能的重要性，這在Céline案、Adam Opel案[5]中皆有所體現(xiàn)。◆ 部分法院刻意遵循馳名商標跨類保護的規(guī)定我國《商標法》自2001年修訂時便開始對馳名商標的拆分保護，即區(qū)分“相同或類似”和“不相同或者不相類似”。由于當時國內理論界和實務界對馳名商標到底能否繞開混淆路徑而采用反淡化理論并未達成一致意見，最終只能由最高人民法院于2009年出臺《馳名商標司法解釋》（法釋〔2009〕3號），在較為有限的情況下采用了馳名商標的反淡化理論，在第九條第一款第二款中予以規(guī)定。從文義上看，上述規(guī)定是將“相同或類似”領域的馳名商標保護限于“混淆可能性”，而將“不相同或不相類似”領域的馳名商標保護擴張到“淡化”。這種拆分法進一步反映出我國當時在馳名商標反淡化理論與傳統(tǒng)的商標侵權之混淆可能性路徑之間的糾結。發(fā)展到今天，馳名商標的淡化理論基本上已被我國理論界和司法審判實務所接受。然而，由于實踐中馳名商標認定的泛濫，2013年前后，權威司法機關乃至立法者用“重典”限制馳名商標保護的適用頻率，即確立了馳名商標的被動和按需認定政策。在這一政策要求下，不需要在案件中認定馳名商標就足以解決問題的，不宜在案件中認定涉案商標為馳名商標。這樣一來，相同或類似領域的商標侵權案件反而不太可能出現(xiàn)馳名商標的認定，無論權利商標的知名度有多大，也無論是否存在混淆可能性。這一政策忽視了法律的解釋和適用規(guī)則在馳名商標同類保護上的應有之義，以至于在一些案件中，部分法院刻意遵循“跨類保護”的規(guī)定，導致權利人明明持有與被訴商標相同類別的注冊商標，也不去選擇以該知名度較小的普通商標作為權利基礎，而是選擇以其知名度能夠達到馳名程度的、與被訴標識所使用的商品并非相同或類似商品上的注冊商標作為權利基礎，如2009年“寶馬案”[6]、2017年“今日頭條訴今日頭條魚商標侵權案”[7]等。通過此類案件，我們看到在治理“認馳”泛濫的過程中，權利人和法院在面對司法政策矯枉過正導致的副作用中所承受的巨大壓力與困擾。◆ 馳名商標同類反淡化保護是適用當然解釋規(guī)則的結果通過運用當然解釋規(guī)則、舉輕明重的方法，則可以彌補法律規(guī)定的不足，即馳名商標在跨類商品（服務）上使用尚且給予反淡化保護，那么在同類商品（服務）上更應當給予其反淡化保護。[8]國內外商標法司法實踐中都有對當然解釋規(guī)則的運用。如歐共體法院在“Davidoff v Gofkid”案[9]中對《歐共體商標一號指令》第5條第2款進行解釋，認為根據(jù)馳名商標的總體機制和目標，在相同或類似的商品上使用與馳名商標相同或相近似的商標構成淡化，應該適用該條款。我國也有法院在同類商品或服務的商標侵權案件中，尊重權利商標事實上的知名度，在原告商標根據(jù)馳名商標認定的各項因素考量后的確達到馳名狀態(tài)的，給予馳名商標的認定，如“日立案”[10]“玉蘭油案”[11]等。司法認定馳名商標的初衷在于給予馳名商標強保護。在權利人享有多個商標權的情況下，如果法院刻意遵循按需認定原則而使得馳名商標不能認定，限制馳名商標權利人尋求跨類保護救濟的方式，則掩藏了馳名商標認定的應有之義。因此，根據(jù)舉輕明重的規(guī)則，完全可以得出“因馳名商標在不相同或者不相類似商品（服務）上作為商標使用的行為，法律都能給予反淡化保護，那么在相同或近似商品上使用馳名商標的行為，更應該給予反淡化保護”的結論。 馳名商標的同類反淡化保護應適用《商標法》第五十七條第（七）項 厘清在馳名商標的跨類和同類保護之間當然解釋規(guī)則的運用，對于解決目前司法實踐中馳名商標同類反淡化保護的法律適用具有非常重要的意義。司法實踐中，由于對商標法基本原理理解不透徹以及對司法政策的刻意遵循，導致部分法院對馳名商標的保護法律適用較為混亂。我國《商標法》對于馳名商標的保護有兩種路徑：一是適用該法第五十七條第（一）（二）項規(guī)定，但這兩項規(guī)定以混淆可能性為判斷標準，是對普通商標或是對馳名商標廣義上防止來源混淆的保護，并不能解決在不發(fā)生混淆但卻有損權利商標識別功能之虞的商標淡化等情形；二是適用《商標法》第五十七條第（七）項，作為為適應社會發(fā)展而預留的兜底性規(guī)定。如上所述，在同類商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的商標，也可能會發(fā)生雖然不至于導致混淆、卻會削弱馳名商標識別商品或服務來源的能力的情況。運用上述當然解釋規(guī)則，我國《商標法》第五十七條第（七）項這一兜底性規(guī)定除了可適用于馳名商標的跨類保護外，也應當適用于對馳名商標在同類商品或服務上的反淡化保護。按照本文上述對馳名商標同類反淡化保護的思路，我們回到文首的案例?！昂５讚啤币辉~與餐飲服務之間聯(lián)系性較弱，但通過長期的使用和廣告宣傳，消費者逐漸將“海底撈”與其特定經(jīng)營者建立唯一對應聯(lián)系。該案中，法院認為使用“河底撈”標識不會使消費者發(fā)生混淆，那么就會得出這一結論：既然在相同商品和服務上使用類似標識不構成侵權，那么，在不同商品或服務上仍然可以使用類似標識。這可能會引發(fā)一系列“X底撈”商標在相同或不同類別商品或服務上的注冊和使用，如“江底撈”“湖底撈”等。當再次提及“海底撈”時，消費者需要結合其他信息才能將“海底撈”與其他“X底撈”相區(qū)別。這破壞了“海底撈”與餐飲業(yè)之間的唯一性聯(lián)系，使其最終變成某類商品或服務的通用名稱。如果認為馳名商標的反淡化保護僅限于“不相同不相類似的商品或服務”，要么會變相擴大混淆理論適用范圍，從而導致商標侵權理論內部無法自洽的現(xiàn)象，要么將對已注冊馳名商標的“傍名牌”“搭便車”的行為規(guī)制全部丟給反不正當競爭法，這就會導致商標法和不正當競爭法之間界限的進一步模糊，不無危害。馳名商標“按需認定，被動認定”的司法政策，本意是防止馳名商標認定的隨意泛濫，有其積極意義。但在法律適用過程中，不應背離基本的法律解釋方法，應當立足于馳名商標強保護制度的立法初衷，在文義解釋已然導致自相矛盾的結論時，運用舉輕明重的立法技術和法律解釋方法，得出在相同（類似）的商品（服務）上復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，在不發(fā)生混淆但卻有損權利商標識別功能之虞的商標淡化等情形下，應適用《商標法》第五十七條第（七）項認定構成侵害商標專用權的結論。這樣既能達到彌補法律漏洞的效果，也能夠使既有的法律規(guī)定滿足社會生活的需要。[1] 參見湖南省長沙市天心區(qū)人民法院（2019）湘0103民初7568號民事判決書。[2] 參見張玲玲：《商標淡化等損害商標顯著性的行為可構成商標侵權》，載《中國知識產(chǎn)權》2017年第8期，第34頁。[3] 參見北京市高級人民法院（2017）京民終28號民事判決書。 [4] Arsenal Football Club plc v Matthew Reed, Judgment of the Court，Case C-206/01，paras.51.[5] Céline SARL v Céline SA., Judgment of the Court (Grand Chamber)，Case C17/06, paras.16，Adam Opel AG v Autec AG., Judgment of the Court(First Chamber)，Case C-48/05, paras.21.[6] 參見北京市高級人民法院（2010）高行終字第887號行政裁定書。[7] 參見北京知識產(chǎn)權法院（2017）京73民初1350號民事判決書。[8] 參見孔祥?。骸恶Y名商標司法保護的回顧與展望》，載《人民司法·應用》2013年第1期，第55-56頁。[9] See Davidoff & Cie SA and Zino Davidoff SA v Gofkid Ltd,Judgment of the Court (Sixth Chamber) , Case C- 292/00, paras. 22-30.[10] 參見安徽省高級人民法院(2004) 皖民三終字第19號民事判決書。[11] 參見最高人民法院（2016）最高法行再13號行政判決書。
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