新冠肺炎疫情以及由其導致的多地“封城”、道路交通管制，對時下各類合同的履行造成了實質(zhì)性的影響，并再次引起了法律人對不可抗力的深入探討。關于不可抗力的概念及定性、現(xiàn)有法律規(guī)定以及當事人如何應對，我們此前已經(jīng)詳細介紹。今天，我們換個角度繼續(xù)剖析不可抗力。

在常見的合同文本中，當事人往往會約定不可抗力的常見類型或者約定某種特殊情形屬于不可抗力及其法律后果。但實踐中還有一種不太常見的情形是，當事人在合同中約定排除某些不可抗力免責的情形，即約定即便發(fā)生不可抗力，債務人并不因此全部或部分免責。由此引發(fā)一個值得探討的問題，即作為法定免責事由的不可抗力，當事人能否在合同中約定排除適用呢？例如買賣合同中，當事人能否約定發(fā)生地震導致貨物毀損進而延遲交付時，賣方仍應承擔正常違約責任？對此，實踐中存在以下幾種觀點：

第一，當事人將不可抗力排除在免責事由之外的約定無效。

該觀點認為不可抗力是法定的免責事由，關于不可抗力的法律規(guī)定屬于強制性規(guī)定，不存在當事人意思自治的空間。例如最高院在（2008）民一抗字第20號案中認為：

“臺風和暴雨都是獨立于施工方之外的客觀自然事件，會造成施工的中斷。施工方對于臺風和暴雨的發(fā)生以及施工中斷的發(fā)生是不能夠避免和克服的，因此，臺風和暴雨應當屬于施工中的不可抗力事件。臺風和暴雨造成建設工程工期的延誤，因具有不可歸責于施工方的事由而應免除施工方的責任，應將延誤的時間計算到工程應該延誤的時間中去。不可抗力是法定的免責事由，它不因當事人的例外約定而免除，因此即使雙方在合同中約定工期不因雨天而延長，亦應將不可抗力延誤的時間計算到工程的延期之內(nèi)?！?/span>（雖然本案當事人約定的雨天不屬于不可抗力，但本案反映了最高院對當事人約定排除不可抗力免責的態(tài)度 ）

第二，“法無禁止即可為”。

關于法律規(guī)定的免責事由，當事人能否通過約定進行排除，司法實踐中還存在另一種觀點，認為“法無禁止即可為”，民法最大限度地尊重當事人的意思自治。

在（2019）滬民終298號案中，保險公司主張雙方合同中的約定已經(jīng)排除了《海商法》中規(guī)定的承運人免責問題，上海高院認為“在法律沒有禁止性規(guī)定的情況下，合同要排除法律規(guī)定，必須有明確的約定”，即言之，如果約定明確，在法律沒有禁止的情況下，當事人是可以約定排除《海商法》中關于承運人的法定免責事由。

第三，不可抗力系債務人可援引的抗辯事由，不可抗力免責其本質(zhì)是當事人的一種權(quán)利，當事人可以放棄權(quán)利。

在發(fā)生具體的不可抗力情形時，債務人往往以其作為履行不能的抗辯事由，故法律規(guī)定的不可抗力免責事由，本質(zhì)上屬于債務人的一種權(quán)利，而除人格權(quán)等少數(shù)權(quán)利之外，權(quán)利是可以放棄的。因此，若不存在法定無效情形，當事人在訂立合同時，出于現(xiàn)實或者其他考慮，訂立的不可抗力排除條款，應當認為是合法有效的。

小編比較認同第一種觀點。

實際上，不可抗力能否約定排除主要取決于國家立法對于限定意思自治范圍的立法傾向，例如法國合同法就規(guī)定不可抗力作為免責事由并不具有強制性。

我們回歸我國《民法總則》第一百八十條及《合同法》第一百一十七條的文義即可發(fā)現(xiàn)，不可抗力免責的但書情形僅包含“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，并沒有規(guī)定“當事人另有約定除外”，而《合同法》第三百三十八條卻賦予了當事人在技術開發(fā)合同中對出現(xiàn)無法克服的技術困難引起的風險進行自由約定的權(quán)利；第四百零五條也賦予了當事人對委托合同中出現(xiàn)不可歸責于受托人事由導致委托事項無法完成時的委托報酬進行自由約定的權(quán)利。因此從體系解釋上看，不可抗力作為一種普遍適用的法定免責事由，《合同法》僅在非常有限的范圍內(nèi)賦予了當事人意思自治的權(quán)利，而并非所有合同都可約定排除。

這種基于父愛主義的解釋在我國市場經(jīng)濟深化改革、法治建設水平有待繼續(xù)提升、國內(nèi)外發(fā)展環(huán)境形勢復雜的今天具有一定的積極意義，微觀上可避免商業(yè)地位不平衡的合同中強勢方過分排除弱勢方的抗辯權(quán)益，宏觀上可在一定程度上保障整體市場的交易安全及交易公平，避免引發(fā)系統(tǒng)性、廣泛性的違約責任風險，使得不可歸責于當事人的客觀風險能得到緩釋及分散。任由當事人在不可抗力問題上自由約定，可能會導致這項法定免責制度失去其存在的意義。

不過，大家也不要誤認為在合同中約定不可抗力的責任問題完全沒有意義，小編認為司法實踐中對于不可抗力免責排除的約定也不應當一刀切地認定無效，而應當具體問題具體對待，審查當事人約定不可抗力條款的交易目的及理由。例如當事人雙方對于某種客觀事件的發(fā)生具有一定預見性，或者合同中其實已經(jīng)預設了相應的處理方案，此時該等客觀事件可能在該合同關系項下并不當然構(gòu)成嚴格意義上的不可抗力，因為當事人可能已經(jīng)有所預見并且約定了克服或避免機制，此時對于債務人違約責任的探討重點應為其是否妥善履行了該等客觀事件發(fā)生時的對應義務，是否確實產(chǎn)生了違約責任。例如：

在新冠肺炎疫情爆發(fā)后，債權(quán)人對于未來可能發(fā)生的感染事件有所預見，并且已經(jīng)要求債務人采取合理的衛(wèi)生防疫措施。債務人評估自身履約條件后認為可行，債權(quán)人進一步提出了嚴格的履約要求，如最終發(fā)生感染事件影響履約，債務人并不能當然免責，除非該項風險超出雙方預期及約定范圍，例如雙方未曾預料到的基于防疫要求而進一步出現(xiàn)的政策環(huán)境變更及各項意外管制措施。

不可抗力是合同法中債務不履行的主要的法定免責事由，不可抗力制度不可謂不重要。僅僅一句“不能預見、不能避免、不能克服”不足以揭示不可抗力制度的復雜性，相信通過近期的分享，大家可以多維度地去認識不可抗力制度。